裁判字號：臺灣高等法院101年上訴字第1560號刑事判決
裁判日期：民國101年10月24日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決101年度上訴字第1560號上訴人即被告 李家林 指定辯護人義務辯護 張衛航 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院100年度訴字第338號，中華民國101年2月29日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署100年度偵字第1153號、100年度毒偵字第299號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於李家林犯如附表所示九罪暨定應執行刑部分均撤銷。
李家林犯如附表所示九罪，各處如附表各編號所示之刑，主刑部分應執行有期徒刑拾壹年。
事實
一、李家林前曾於民國（下同）95年4月間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣新竹地方法院以95年度竹簡字第611號判決判處有期徒刑6月確定，並於95年9月12日易科罰金執行完畢（本件均構成累犯）。詎猶不知悔改，明知 海洛 因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所管制之第一級毒品；安非他命係經行政院衛生署公告禁止使用之禁藥，亦為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所管制之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於附表編號1、2、4至7所示之時間、地點，以附表編號1、2、4至7所示之方法，販賣海洛因予附表編號1、2、4至7所示之人共6次。又基於販賣第二級毒品安非他命之犯意，於附表編號3所示之時間、地點，以附表編號3所示之方法，販賣安非他命予附表編號3所示之人1次。再與 蔡麗 卿（由原審另行審結）意圖營利，共同基於販賣第二級毒品之犯意意聯絡，於附表編號8、9所示之時間、地點，以附表編號8、9所示之方法，共同販賣安非他命予附表編號8、9所示之人共2次。嗣由警依法院核發之通訊監察書實施通訊監察及蒐證後，於99年12月28日下午4時15分許，在新竹縣○○鄉○○路146之15號2樓A室，經警持搜索票對李家林執行搜索，並扣得電子磅秤1臺、筆記本1本、長江牌行動電話1支（含SIM卡，門號0000000000、0000000000號）、NEC行動電話1支（未含SIM卡）、LG牌行動電話1支（含SIM卡，門號0000000000號）等物，始悉上情（李家林另涉轉讓禁藥罪部分，業據李家林撤回上訴確定在案，不在本件審理之範圍）。
理由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。經查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、上訴人即被告李家林及其辯護人於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
二、上揭事實，業據被告李家林於警詢、檢察官訊問、原審及本院審理時均坦承自白犯罪，核與證人即共犯蔡 麗卿 於警詢、檢察官訊問及原審時之證述，及證人林慶源、郭敏聰、蘇 梨蓉 、 蔡志 健於警詢及檢察官訊問時之證述互核相符。復有行動電話0000000000號之通聯調閱查詢單及通聯紀錄、新竹市警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、李家林於99年12月29日當庭手寫之自白書、切結書、新竹市刑警大隊偵一隊案件勘查照片（新竹縣○○鄉○○路146之15號2樓A室）、通訊監察譯文卷9各1份附卷足稽。此外，並有扣案之電子磅秤1臺、門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張）及門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張）在卷可佐，足認被告李家林之認罪自白核與事實相符，堪予採信。綜上，本案事證已臻明確，被告李家林上開犯行，洵堪認定，應予依法論科。
三、核被告李家林於附表編號1、2、4至7共6次所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪；於附表編號3、8、9共3次所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告李家林持有第一級毒品之低度行為，為其販賣第一級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪；又其因販賣而持有第二級毒品之低度行為，為其販賣第二級毒品之高度行為所吸收，亦均不另論罪。又被告李家林與共犯 蔡麗卿 2人間，就附表編號8、9共2次所為之販賣第二級毒品犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告李家林所犯上開販賣第一級毒品罪6罪與販賣第二級毒品罪3罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又被告李家林有犯罪事實欄所載之犯罪科刑及執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷足稽，其於受有期徒刑執行完畢5年內分別故意再犯本案有期徒刑以上之9罪，均為累犯，除法定本刑為死刑、無期徒刑部分不得加重外，均應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。又按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。
查被告李家林業於檢察官訊問、原審及本院審理時，就其販賣第一級、第二級毒品罪9罪之犯行均自白不諱，已如前述，合於毒品危害防制條例第17條第2項規定，自應分別依上開規定均減輕其刑。次按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」。查本件被告李家林為警查獲後，嗣於100年8月12日至新竹市警察局第一分局偵查隊指認綽號「 豆花 」即 林朝暉 之男子係「藥頭」，而林朝暉亦因被告之指認，就其販賣第一級、第二級毒品罪之犯行，經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官以100年度偵字第11680號、101年度偵字第456、698、3646號提起公訴，此有該局101年6月28日竹市警一分偵字第10100313002號覆函暨檢舉筆錄1份及上開起訴書1份在卷可參(見本院卷卷一第65至71頁、第128至154頁）；又桃園縣政府警察局刑事警察大隊經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官指示，借提被告李家林查證有關林朝暉等人販賣第一級、第二級毒品罪之犯行，而使調查或偵查犯罪之公務員因而破獲，亦有該隊101年9月4日桃警刑大六字第1011419740號復函暨被告李家林、林朝暉等二人借提偵詢筆錄、本案通訊監察書影本、通訊監察譯文表及販毒事證一覽表等各1份附卷足稽（見本院卷卷一第156至348頁），已符合供出毒品來源而破獲之減刑規定，均應依毒品危害防制條例第17條第1項之規定，遞減輕其刑。至本院傳喚證人林朝暉雖未到庭，然既有上開事證足認林朝暉確係販賣毒品海洛因及安非他命予被告李家林之上游，並因而據以破獲，即無再予贅傳之必要，併予敘明。末按販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大宗運輸者，亦有中、小之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本案被告李家林所涉上開販賣第一級、第二級毒品罪9罪，戕害國民健康，助長施用毒品惡習，固屬不該，惟被告李家林經認定販賣毒品次數僅有9次，對象亦僅為4人，且其販賣毒品數量及獲利非鉅，所為均係小額交易，應係毒品交易之下游，其等惡性情節較諸大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販多所差異，對於他人及國家社會侵害之程度非屬重大，又被告李家林對本案已全部認罪，態度良好，且其所涉犯販賣第一級、第二級毒品罪之最低法定刑度為無期徒刑或7年以上有期徒刑，雖經上揭毒品危害防制條例第17條第1項、第2項減輕其刑，仍有情輕而法重，顯有堪予憫恕之處，揆諸上開說明，爰依刑法第59條之規定，就被告李家林上開販賣第一級、第二級毒品罪9罪，均予酌減其刑，並依法先加後減。
四、原審認被告販賣第一級、第二級毒品，事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，被告供出毒品來源為林朝暉，警方並因而查獲林朝暉涉嫌販賣第一級、第二級毒品，並經檢察官提起公訴，詳如前述，符合毒品危害防制條例17條第1項減輕或免除其刑之規定，原審未予斟酌並減輕其刑，容有可議，被告上訴及辯護意旨據此指摘原判決，為有理由，自應由本院就原判決關於李家林所犯販賣第一、二級毒品部分暨定應執行刑均予撤銷改判。爰審酌被告李家林為牟私利販賣第一級、第二級毒品予他人施用，戕害他人身心健康，並助長毒品泛濫，嚴重危害公序良俗。然衡以被告李家林於犯後終能坦承其所涉之全部犯行，應認其尚有悔意，並供出毒品來源，因而查獲上游毒販，減輕危害，並念其販賣毒品之次數及數量不多、獲利非鉅、時間非長、對象不多，犯罪情節尚非嚴重，暨衡酌其生活狀況、智識程度、犯罪手段等一切情狀，分別量處如附表編號1至編號9所示之刑，並就主刑部分定其應執行之刑如主文第2項所示，以資懲儆。
五、沒收：
（一）查扣案之門號0000000000號行動電話（含SIM卡1張）1支，為被告李家林所有，且係供其單獨販賣毒品聯絡所用之物，亦係供其與共犯蔡麗卿共同販賣毒品所用之物，業據被告李家林供承在卷，爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，沒收如附表編號1至編號8主文罪名及宣告刑欄所示，且因業經扣案，即無全部或一部不能沒收時，應追徵其價額之問題。又扣案之門號0000000000號行動電話（含SIM卡1張）1支，雖亦係被告李家林與共犯蔡麗卿於附表編號8之交易毒品聯絡所用之物，然該行動電話非被告李家林或共犯蔡麗卿所有之物，自不得在被告李家林所犯如附表編號8所受宣告之罪項下諭知沒收。而門號為0000000000號之SIM卡登記名義人非被告李家林，亦非共犯蔡麗卿，且被告李家林、共犯蔡麗卿取得該門號0000000000號
SIM卡及所插入使用之手機之方法不詳，難認上開門號之
SIM卡及所插入使用之手機係屬被告李家林、共犯蔡麗卿所有，故門號0000000000號SIM卡及所插入使用之手機雖係供被告李家林、共犯蔡麗卿於附表編號9所示之犯罪所用之物，既難認定係被告李家林、共犯蔡麗卿所有，自無從宣告沒收。
（二）再按毒品危害防制條例第19條第1項所謂「其供犯罪所用或因犯罪所得之財物」，並不以當場搜獲扣押者為限；而販賣毒品所得之對價，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪所得之財物，應均予沒收，始與上開法條之規定符合；另按販賣毒品所用之物或所得之金錢，無論已否扣案，均應依法沒收，倘犯罪所得之財物為新臺幣時，因其本身即為我國現行貨幣價值之表示，並不發生追徵其價額之問題（最高法院98年度台上字第711號判決意旨參照）。再者，若共同正犯之犯罪所得為現款時，因係合併計算，且於全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時僅諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得，對各該共同正犯分別重複諭知沒收（最高法院95年度台上字第6051號判決意旨參照）。另該條項所稱因犯罪所得之財物，以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，自不得為沒收、追徵其價額或以財產抵償之諭知（最高法院96年度台上字第2331號、95年度台上字第5492號、93年度台上字第2412號、93年度台上字第2662號判決參照）。查被告李家林於附表編號1至7所示7次單獨販賣毒品所得之財物（共計1萬5,000元），雖未據扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，予以宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。另被告李家林於附表編號8、9所示2次與蔡麗卿共同販賣毒品所得之財物（共計1,500元），雖亦未據扣案，亦應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，及共犯連帶之理論，予以宣告連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之。
（三）另扣案之電子磅秤1臺，雖係被告李家林磅秤毒品所用之物，然被告李家林於警詢時供稱係其友人所有等語（見100年度毒偵字第53號偵查卷第14頁），是應非被告李家林所有之物，爰不予宣告沒收；至其餘扣案之筆記本1本、門號0000000000號之SIM卡1張、NEC行動電話1支（未含SIM卡）、LG牌行動電話1支（含SIM卡，門號0000000000號）等物，雖屬被告李家林所有，然卷內並無積極證據足以認定與本案犯行有關，且非屬違禁物，爰均不予宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第28條、第47條第1項、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官黃全祿到庭執行職務。
中華民國101年10月24日
刑事第九庭審判長法官葉麗霞
法官劉興浪法官陳志洋以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳靜雅中華民國101年10月24日附表：
┌─┬────┬──────┬─────────────┬────────┐│編│時間│地點│方法及毒品之數量、價格（新│主文罪名及宣告刑││號│││臺幣）││├─┼────┼──────┼─────────────┼────────┤│1│99年11月│新竹縣竹北市│林慶源以行動電話0000000000│李家林販賣第一級│││20日約中│鳳岡路鳳鼻隧│號撥打李家林行動電話098972│毒品，累犯，處有│││午12時40│道│3427號後，李家林以3,000元│期徒刑柒年。扣案│││分許││之價格，販賣海洛因1包（0.│之門號0000000000│││││4公克）予林慶源。│號行動電話（含││││││SIM卡壹張）壹支││││││，沒收之；未扣案││││││之販賣所得新臺幣││││││參仟元，沒收之，││││││如全部或一部不能││││││沒收時，以其財產││││││抵償之。│├─┼────┼──────┼─────────────┼────────┤│2│99年11月│新竹縣竹北市│郭敏聰以行動電話0000000000│李家林販賣第一級│││20日約晚│中正西路│號撥打李家林行動電話098972│毒品，累犯，處有│││上9時40││3427號後，李家林以1,000元│期徒刑陸年拾月。│││分許││之價格，販賣0.1公克海洛因│扣案之門號098972│││││予郭敏聰。│3427號行動電話（││││││含SIM卡壹張）壹││││││支，沒收之；未扣││││││案之販賣所得新臺││││││幣壹仟元，沒收之││││││，如全部或一部不││││││能沒收時，以其財││││││產抵償之。│├─┼────┼──────┼─────────────┼────────┤│3│99年11月│新竹縣竹北市│郭敏聰以行動電話0000000000│李家林販賣第二級│││27日凌晨│中正西路204│號撥打李家林行動電話098972│毒品，累犯，處有│││1時多許│巷口│3427號後，李家林以2,000元│期徒刑壹年捌月。│││（自96年││之價格，販賣1公克安非他命│扣案之門號098972│││11月26日││予郭敏聰。│3427號行動電話（│││晚上11時│││含SIM卡壹張）壹│││許開始聯│││支，沒收之；未扣│││繫）│││案之販賣所得新臺││││││幣貳仟元，沒收之││││││，如全部或一部不││││││能沒收時，以其財││││││產抵償之。│├─┼────┼──────┼─────────────┼────────┤│4│99年10月│新竹縣竹北市│李家林以行動電話0000000000│李家林販賣第一級│││27日約凌│中正西路1783│號、0000000000號與 蘇梨蓉 聯│毒品，累犯，處有│││晨3時10│號│繫後，李家林以2,500元之價│期徒刑柒年。扣案│││分許││格，販賣0.6公克海洛因予蘇│之門號0000000000│││││梨蓉。│號行動電話（含││││││SIM卡壹張）壹支││││││，沒收之；未扣案││││││之販賣所得新臺幣││││││貳仟伍佰元，沒收││││││之，如全部或一部││││││不能沒收時，以其││││││財產抵償之。│├─┼────┼──────┼─────────────┼────────┤│5│99年11月│新竹市載熙國│李家林以行動電話0000000000│李家林販賣第一級│││11日約中│小│號、0000000000號與蘇梨蓉聯│毒品，累犯，處有│││午12時40││繫後，李家林以2,500元之價│期徒刑柒年。扣案│││分許││格，販賣0.6公克海洛因予蘇│之門號0000000000│││││梨蓉。│號行動電話（含││││││SIM卡壹張）壹支││││││，沒收之；未扣案││││││之販賣所得新臺幣││││││貳仟伍佰元，沒收││││││之，如全部或一部││││││不能沒收時，以其││││││財產抵償之。│├─┼────┼──────┼─────────────┼────────┤│6│99年10月│新竹縣竹北市│ 蔡志健 以行動電話0000000000│李家林販賣第一級│││14日約中│鳳岡路李家林│號撥打李家林行動電話098972│毒品，累犯，處有│││午12時許│住處│3427號後，李家林以2,000元│期徒刑柒年。扣案│││││之價格，販賣0.06公克海洛因│之門號0000000000│││││予蔡志健。│號行動電話（含││││││SIM卡壹張）壹支││││││，沒收之；未扣案││││││之販賣所得新臺幣││││││貳仟元，沒收之，││││││如全部或一部不能││││││沒收時，以其財產││││││抵償之。│├─┼────┼──────┼─────────────┼────────┤│7│99年10月│新竹縣竹北市│李家林以行動電話0000000000│李家林販賣第一級│││19日約下│鳳岡路李家林│號、0000000000號與蔡志健聯│毒品，累犯，處有│││午4時30│住處│繫後，李家林以2,000元之價│期徒刑柒年。扣案│││分許││格，販賣0.06公克海洛因予蔡│之門號0000000000│││││志健。│號行動電話（含││││││SIM卡壹張）壹支││││││，沒收之；未扣案││││││之販賣所得新臺幣││││││貳仟元，沒收之，││││││如全部或一部不能││││││沒收時，以其財產││││││抵償之。│├─┼────┼──────┼─────────────┼────────┤│8│99年10月│新竹縣竹北市│蔡志健先以行動電話00000000│李家林共同販賣第│││25日約晚│中華路麥當勞│77號撥打至李家林持用之行動│二級毒品，累犯，│││上11時50│旁│電話0000000000號，與李家林│處有期徒刑壹年陸│││分許││取得聯繫後，李家林偕同蔡麗│月。扣案之門號09│││││卿至交易地點，蔡麗卿再以行│00000000號行動電│││││動電話0000000000號與蔡志健│話（含SIM卡壹張│││││聯繫，最後由李家林收取現金│）壹支，沒收之；│││││及交付毒品，李家林、蔡麗卿│未扣案之販賣所得│││││即以1,000元之價格，共同販│新臺幣壹仟元，與│││││賣0.1公克安非他命予蔡志健│蔡麗卿連帶沒收之│││││。│，如全部或一部不││││││能沒收時，以其與││││││蔡麗卿財產連帶抵││││││償之。│├─┼────┼──────┼─────────────┼────────┤│9│99年11月│新竹縣竹北市│蔡志健以行動電話0000000000│李家林共同販賣第│││25日約晚│中華路麥當勞│號撥打李家林持用之行動電話│二級毒品，累犯，│││上7時40│旁│0000000000號，由蔡麗卿接聽│處有期徒刑壹年陸│││分許││確認買賣事宜後，再由李家林│月。未扣案之販賣│││││收取現金及交付毒品，李家林│所得新臺幣伍佰元│││││、蔡麗卿即以500元之價格，│，與蔡麗卿連帶沒│││││共同販賣安非他命1包予蔡志│收之，如全部或一│││││健。│部不能沒收時，以││││││其與蔡麗卿財產連││││││帶抵償之。│└─┴────┴──────┴─────────────┴────────┘附錄本案論罪科刑之法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。