裁判字號：臺灣高等法院高雄分院101年侵上訴字第97號刑事判決
裁判日期：民國101年08月24日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院高雄分院刑事判決101年度侵上訴字第97號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告姜其偉選任辯護人孫嘉男律師上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣高雄地方法院100年度侵訴字第172號中華民國101年4月10日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署100年度偵字第5141號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、公訴意旨略以：被告姜其偉（下稱被告）明知其鄰居即代號0000-0000號之成年女子（真實姓名及年籍資料均詳卷，下稱甲女）略有輕度智力障礙，反應及表達能力顯較一般人為低，竟基於強制性交之犯意，於民國99年11月22日22時30分許，邀約甲女至其位於高雄市左營區慕義巷43號住處房間聊天，再以算命、改運為由，要求甲女褪去褲子，甲女不從，被告遂以脅迫稱：「妳不脫褲子試試看」等語，以及徒手拍打甲女之屁股之方式，違反甲女意願，以其生殖器插入甲女之陰道內抽動直到射精，而強制性交得逞，嗣經甲女告知其男友范Ｏ台（真實姓名及年籍資料均詳卷）後報警訴請偵辦，而循線查獲上情。因認被告涉犯刑法第221條第1項之強制性交罪嫌云云。
貳、按犯罪事實應依證據認定，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院30年度上字第816號、40年度台上字第86號、76年度台上字第4986號判例意旨參照）。又告訴人（被害人）之指訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認。亦即須有補強證據資以擔保其陳述之真實性，使不至僅以告訴人（被害人）之陳述，作為有罪判決之唯一證據。而所謂補強證據，則指除該陳述本身之外，其他足以證明犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，且該必要之補強證據，須與構成犯罪事實具有關聯性之證據，非僅增強告訴人（被害人）指訴內容之憑信性。是告訴人（被害人）前後供述是否相符、指述是否堅決、有無誣攀他人之可能，其與被告間之交往背景、有無重大恩怨糾葛等情，僅足作為判斷告訴人（被害人）供述是否有瑕疵之參考，因仍屬告訴人（被害人）陳述之範疇，尚不足資為其所述犯罪事實之補強證據（最高法院100年度台上字第6509號判決意旨參照）。
叄、證據能力方面：
一、證人即告訴人甲女於警詢時所為之陳述有證據能力：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。是以被告以外之人於審判外之言詞或書面，即屬傳聞證據，因有悖法院直接審理及言詞審理之精神，妨礙當事人之反對詰問權，影響程序正義之實現，除法律別有規定外，原則上不具證據能力。又刑事訴訟法第159條之2所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，而所謂「較可信之特別情況」，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性，若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。就外部情況之認定，例如時間之間隔、是否為有意識之迴避、有無受外力干擾或事後串謀、以及警詢所作時之筆錄記載是否完整、是否出於自由意識陳述等情。法院應斟酌上列因素綜合判斷，細究陳述人問答態度、表情與舉動之變化，以查是否具較可信之特別情況，合先敘明。
㈡證人甲女於警詢及原審審理時之陳述，關於「甲女與被告過
去是否曾為男女朋友關係？兩人曾否發生過性關係？案發當晚甲女有無與被告發生性行為？」等事項，有前後陳述不一之情形。經查，證人甲女於警詢之供述，依筆錄記載內容，係採取一問一答方式為之；另就警詢筆錄製作之背景、原因、過程等客觀事實觀之，並無任何違反刑事訴訟法相關規定，更無外力之干擾或不當之誘導；而該警詢筆錄內容，係經證人甲女閱覽後簽名（代號）、捺印，表示無訛，且確認係其自由意識下供述，足認證人甲女於警詢時受外力、人情等干擾程度較低。參以證人甲女於警詢時所為證述內容，與其在偵查中所為之陳述內容，亦相一致，益徵證人甲女於警詢時之陳述應具有任意性。是證人甲女於警詢中所為與原審審理時不符之陳述，顯有較可信之特別情況，基於發見真實之需求，且為證明被告犯罪事實之存否所必要，並斟酌上開供述證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間具有相當之關聯性，應認證人甲女於警詢時之陳述符合刑事訴訟法第15
9條之2之情形，而有證據能力。至證人甲女於原審審理時所為之陳述，係具結後於法官面前所為之陳述，當然亦有證據能力，附此敘明。
二、證人甲女、范Ｏ台於偵查中所為之陳述，均有證據能力：㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信
之情況者外，得為證據；刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。
㈡證人甲女、范Ｏ台於偵查中，均經檢察官以證人之身分具結
而為陳述，而被告及其辯護人，並未提及檢察官在偵查時有何不法取證之情形，亦未釋明渠等上開陳述有何顯不可信之情況，依前述說明，證人甲女、范Ｏ台於偵查中之陳述，自均有證據能力。
三、本案其餘證據之證據能力：按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。另當事人於調查證據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」、「對於證據調查無意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159條之5定有明文。檢察官、被告及辯護人於本院準備程序及審判期日，已表示對於全案卷證其餘傳聞證據之證據能力均無意見，且同意作為本案之證據（見本院卷第43至44頁、第68頁），依刑事訴訟法第159條之5之規定，檢察官、被告及辯護人已同意本案其餘傳聞證據均有證據能力，本院斟酌該等證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，是該等證據，均得採為證據。
肆、實體方面：
一、公訴意旨認被告涉犯刑法第222條第1項之強制性交罪嫌，係以：⑴被告於警詢及偵訊時之供述；⑵證人即告訴人甲女於警詢及偵訊時之指訴；⑶證人范Ｏ台於偵訊時之證述；⑷證人即社工人員 何淑櫻 於偵訊時之證述；⑸健仁醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書1紙，為其論據。訊據被告堅決否認有何強制性交之犯行，辯稱：伊在98年9月就認識甲女，自98年10月起，伊與甲女開始交往，之後兩人就有發生性關係，一直到99年3月底兩人分手，分手之後，伊介紹甲女與范Ｏ台交往，惟甲女與范Ｏ台交往期間，仍然與伊維持性關係，且甲女指訴遭伊性侵害之99年11月22日晚上，伊並不在家，伊在當天晚上約8時30分許，先去高雄市○○區○○路與中華路的跳蚤市場找 王瑞陽 聊天，大約晚上11時許，又去三鳳宮找 曾瑞欽 聊廟會的事，聊到翌日凌晨約12點半、1點才結束，當天伊並未與甲女發生性行為等語。
二、經查：㈠告訴人甲女於99年11月24日警詢時雖指訴：被告住在伊的住
處附近，主動與伊聊天而認識，認識僅半年，99年11月22日晚上10點半，被告去伊的住處找伊過去被告家中聊天，伊不願意去，約20幾分後，被告又去找伊，伊遂同意與被告前往被告住處房間聊天，被告說要幫伊算命、改運，要伊將褲子脫下來，伊不脫，被告就很兇地跟伊說不脫褲子試試看，並用手打伊的屁股，伊覺得害怕，就依被告的話將褲子全部脫下來，並在床上躺下來，被告就用手將伊的雙腳扳開，並將身體壓在伊的身體上，伊一直抗拒，最後被告仍將生殖器插入伊的陰道內抽動，直到射精後，才將生殖器拔出等語（見偵卷第5至7頁）；惟於偵訊中則證稱：是被告硬將伊的褲子脫下來，伊不同意和被告做愛，被告就將伊推倒在床上，強行將伊夾緊之雙腳扳開，並將生殖器插入伊的陰道內，不斷抽動直至射精等語（見偵卷第34頁）。其中針對甲女之褲子究係自行脫掉抑或遭被告強行脫下，以及甲女係自行躺在床上抑或遭被告推倒在床等與強制性交有關之重要事項，甲女於警詢及偵訊之指訴內容已存有重大歧異。
㈡告訴人甲女於偵訊中證稱：伊之前未曾與被告發生過性行為
等語（見偵卷第34頁）；嗣於原審審理時則改口證稱：伊與被告過去是男女朋友，約從99年間開始交往，兩人有發生過性行為，後來被告將范Ｏ台介紹給伊當男友，案發時伊與范Ｏ台同居，當天晚上10點多，被告去找伊，當時范Ｏ台不在家，被告叫伊過去，伊跟被告說怕范Ｏ台回來，所以不能過去，到晚上11點半，伊有去被告住處，被告本來要戳伊的屁股，伊怕痛而不讓被告戳，所以被告後來只有撫摸伊的下體，並沒有發生性行為，當時伊不知道范Ｏ台已經回家，後來在凌晨1時許伊回家，范Ｏ台問伊跑去那裏，伊說伊去被告住處聊天，但范Ｏ台不相信，以為被告性侵害伊，所以范Ｏ台就帶伊去報警、驗傷等語（見原審卷二第76至90頁）。其中針對其與被告過去是否為男女朋友？曾否發生過性關係？以及案發當日有無與被告發生性行為等事項，甲女於原審審理時之證述，顯與其於警詢、偵訊中之證述矛盾不符。且甲女於原審審理中，又指訴「被告本來要戳伊的屁股」以及「被告有撫摸其下體」等未曾於警詢、偵訊中出現之證詞（見原審卷二第89、90頁）。是核證人甲女於警詢、偵訊及原審審理時，針對其與被告之關係、當天是否曾與被告發生性行為、遭性侵害過程等重要事項之歷次陳述，存有前揭多處歧異矛盾之處，其指訴已非無瑕疵。佐以甲女於偵訊時曾證稱：「（問：當時你有無呼救？）我有叫，但房子裡面沒有其他人，他做完後，本來還要跟我拿錢，他說他身上沒有錢，我後來還拿身上僅剩的20元給他。」等語（見偵卷第35頁），倘案發當晚甲女確有遭被告性侵害，衡諸常情，則甲女當下對被告應是深惡痛絕，豈會在聽聞被告表示身上沒有錢時，還主動拿身上僅剩餘的錢給被告，此顯與常情不符。職是，甲女於警詢、偵訊中證述有遭被告性侵害之內容，是否真實可信，洵非無疑，自難僅憑甲女前開反覆不一且互為矛盾之瑕疵陳述，遽為不利於被告之認定。
㈢次查，證人 安福慶 於原審審理時證稱：高雄市左營區慕義巷
43號房屋係伊所有，被告是暫居在該處，被告自99年上半年起就與伊一起住，但伊每天下午3點多就要去顧工寮，只有白天才會回去休息，伊有時候回家會見到甲女已在該住處跟被告在一起玩，有時則是甲女自己跑過來找被告，他們兩人都是在房間裡面玩，伊與被告同住期間，在住處見過甲女4、5次等語（見原審卷二第49至第55頁）。而甲女在99年間已與范Ｏ台交往同居乙情，業據證人范Ｏ台證述在卷（見偵卷第113頁），顯見甲女與被告已認識很長一段時間，且在與范Ｏ台交往並同居期間，仍曾主動前去找被告並與被告獨處一室，足認兩人關係匪淺。佐以甲女嗣於原審審理時亦自承：伊與被告過去是男女朋友關係，在那段期間，伊與被告有發生過性關係，都是在被告住處的房間內為性行為的，范Ｏ台是之後被告介紹給伊認識的等語明確（見原審卷二第77、86頁）。從而，被告辯稱：伊與甲女曾為男女朋友，交往期間兩人曾發生性行為，分手後伊才介紹甲女給范Ｏ台當女友，但甲女仍然與伊維持性關係等語，即非無據。則甲女明知其與被告係曾發生性關係之男女朋友，且於認識范Ｏ台之前即已認識被告，卻於警詢、偵訊中證稱：伊與被告僅認識半年，與被告僅係普通朋友，之前未曾與被告發生性行為等與事實不相符合之證詞（見偵卷第5、34、35頁），益徵甲女於警詢、偵訊中之證述可信度非高。職是，自難僅以甲女前揭可信度不高，復有瑕疵可指之警詢、偵訊證詞，而為不利於被告之認定。
㈣再查，被告固不否認伊在甲女與范Ｏ台交往期間，仍與甲女
維持性關係之情，惟其迭於警詢、偵訊、原審及本院審理時，均堅決否認99年11月22日晚上10時30分許曾與甲女發生性行為。是本件應釐清者，乃被告於上開時間，是否曾與甲女發生性行為，若無法確認兩人於上開時間有發生性行為，自無後續被告是涉嫌對甲女強制性交之問題。經查：
⒈甲女於偵訊中指訴遭被告性侵害之時間係99年11月22日晚上
10時30分許，且指訴被告對其強制性交時，有在其陰道內射精，雖有戴保險套，但保險套後來破掉，以及伊為抗拒被告性侵害，雙腳夾緊，但被告還是很用力的將伊的雙腳扳開，伊覺得很痛等語（見偵卷第34至35頁）。嗣後甲女旋即在未滿2日內即99年11月24日晚上6時20分許至健仁醫院驗傷，驗傷結果顯示甲女之處女膜於1、6、8、11時方向有舊裂傷，而頭面部、頸肩部、胸腹部、背腎部、四肢部、肛門及其他身體部位則均無明顯異常之處，此有健仁醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書1紙在卷可參（置於偵卷第123頁密封袋內）。倘若甲女前揭指訴為真，則在保險套破掉且體內射精之情況下，甲女之陰道內當會殘留被告之部分精子細胞，且因被告用力扳開甲女夾緊之雙腳，施力程度已達令甲女感覺疼痛之地步，顯見當時甲女之雙腳已因此受有抓傷、壓傷、瘀傷或其他傷害，才會感覺疼痛，始符常情。
⒉然經高雄市政府警察局左營分局承辦員警以棉棒採集甲女外
陰部檢體送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認「被害人外陰部棉棒（精子細胞層）檢出一男性DNA-STR型別，該型別與貴局100年2月21日送檢『姜其偉建檔案』涉嫌人姜其偉型別不符，可排除來自涉嫌人姜其偉，經輸入本局去氧核醣核酸資料庫比對結果，未發現相符者」等情，此有臺灣高等法院高雄分院檢察署101年7月20日高分檢玲勤字第1010000156號函檢送高雄市政府警察局左營分局101年1月28日高市左警分偵字第1000001391號刑事案件移送書、高雄市政府警察局左營分局101年7月18日高市左警分偵字第10171940200號函、高雄市政府警察局左營分局扣押物品清單、內政部警政署刑事警察局101年6月20日刑醫字第1010055147號鑑定書各1份在卷可稽（見本院卷第47至52頁）。
⒊且在甲女指訴遭被告性侵害未滿2日之驗傷結果，其處女膜
於1、6、8、11時方向有「舊」裂傷，頭面部、頸肩部、胸腹部、背腎部、四肢部、肛門及其他身體部位均無明顯異常之處，此有健仁醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書1紙在卷可參，已如上述。職是，甲女之處女膜未見新裂傷，且身體部分亦未見有任何抓傷、壓傷、瘀傷或其他傷害，此部分亦無從證明案發當日被告與甲女有發生性行為，遑論被告有對甲女為強制性交之行為。
⒋參以甲女於99年11月24日晚上報警指訴其於11月22日晚上10
時30分許遭被告性侵害後，員警即刻於11月25日凌晨0時許約談被告，被告在獲悉甲女前揭指訴時，即嚴詞否認該日晚上曾與甲女發生性行為，並立即陳述其在該日晚上8時30分許出門，晚上9時許到達高雄市○○區○○路與中華路跳蚤市場，與經營二手商品店之友人王瑞陽會面，在該處待到晚上11時許，然後前往高雄市三鳳宮找朋友聊天，約翌日（23日）凌晨0時30分許返家休息等語，此有甲女及被告之警詢筆錄各1份在卷可稽（見偵卷第2至3頁、第4至8頁）。
而經員警親赴跳蚤市場詢問證人王瑞陽，經其確認證稱：被告99年11月22日當天晚上約7至8點到達伊經營之商店，在伊的店裏看電視，大約晚上11點離開等語（見偵卷第9頁）。另證人曾瑞欽亦於原審審理中證稱：被告於99年11月22日晚上10點半左右，有到高雄市的三鳳宮找我，當時我們是在談廟會的事情，我們聊天差不多1、2個小時等語（見原審卷二第91至第92頁）。證人王瑞陽對於被告抵達其店內之時間，雖較被告所述之時間提早約1小時，然就甲女指訴遭被告性侵害之時間點即晚上10時30分許，被告確實在證人王瑞陽之店內乙節，則與被告所述相符。至被告抵達王瑞陽商店及三鳳宮時間之誤差，或係證人王瑞陽、曾瑞欽在回憶詳細時間點時可能出現之合理誤差，且從證人王瑞陽、曾瑞欽證稱被告之抵達時間，與被告所述之抵達時間有前開些許誤差觀之，反而足為證人王瑞陽、曾瑞欽並未與被告串證之跡證。從而，被告辯稱：伊於甲女指訴遭伊性侵害的時間並不在家，當日伊並未與甲女發生性行為等語，即非子虛，而可採信。
㈤至於證人范Ｏ台於偵訊中之證述（見偵卷第113至114頁）
，僅能證明被害人甲女於99年11月22日晚上11時許，曾向伊表示有遭被告性侵害，然其證述被告有對甲女性侵害之內容，完全是聽聞自甲女於審判外之傳聞陳述，本質上等同於甲女自己之陳述，且甲女於警詢、偵訊中關於遭被告性侵害之指訴，非但可信度不高，又有前後陳述歧異之瑕疵等情，已如上述。職是，證人范Ｏ台聽聞自被害人甲女之瑕疵陳述，自無從擔保甲女陳述內容之真實性，亦不得作為被害人甲女陳述之補強證據，而資為不利於被告之認定。
㈥按社工或輔導人員就其所介入輔導個案經過之直接觀察及以
個人實際經驗為基礎所為之書面或言詞陳述，屬於見聞經過之證人性質，係與被害人陳述不具同一性之獨立法定證據方法，得資為判斷被害人陳述憑信性之補強證據。經查：
⒈高雄市政府社會局家庭暴力及性侵害防治中心於被害人甲女
接受警詢前所為之訪視結果，認被害人⑴無疑似使用藥物或喝酒之反應；⑵非精神病患；⑶無創傷反應影響偵訊之情形；⑷偵訊時間合適；⑸情緒狀態足以陳述；⑹身體狀況可以應訊；⑺能因應錄影錄音偵訊之壓力；⑻不需要其他資源協助。被害人現身心狀況穩定，得立即進行會同詢問。另社工員評估之意見與建議為：被害人疑似有智能障礙，對較艱深、不常用之言語會較無法理解，建議詢問案情時，宜用簡單、具體之言詞等情，有高雄市政府社會局家庭暴力及性侵害防治中心99年11月24日性侵害案件減少被害人重複陳述作業訊前訪視紀錄表1紙在卷可稽（見偵卷第20頁）。依上開訪視紀錄表之記載，尚未發現被害人甲女有何創傷反應之情形。
⒉證人何淑櫻（社工人員）於偵訊時陳述：甲女於99年間有做
智能方面之鑑定未通過，甲女之表達能力比一般人差一點，反應也比較慢等語（見偵卷第35至36頁）；另又補充說明：
伊是聽被害人甲女說的，甲女說她自己去申請身障補助，但是鑑定沒有通過等語，此有臺灣高雄地方法院100年12月21日公務電話紀錄1紙在卷可稽（見原審卷二第14頁）。此部分均顯與本案爭點即99年11月22日晚上被告有無與甲女發生性行為乙節，並無直接關聯，亦無從資為判斷被害人甲女陳述憑信性之補強證據，而為不利於被告之認定。
㈦綜上，被告堅決否認案發當晚有與甲女發生性行為，而檢察
官所提出對被告不利之主要證據，僅有告訴人甲女之證述，然甲女於警詢、偵訊及原審之證述內容，有重大歧異及與常情不符之處，已如前述，是其證述是否真實可信，洵非無疑。另檢察官所提其他證據，經本院審酌後均不足以作為被害人甲女陳述憑信性之補強證據，亦如前述。自難僅憑被害人甲女前開反覆不一且互為矛盾之瑕疵陳述，而為不利於被告之認定。
三、檢察官上訴意旨略謂：⑴原審認甲女針對伊的褲子究係自行脫掉抑或遭被告脫下，以及係自行躺在床上抑或遭被告推倒在床等與強制性交有關事項，於警詢及偵訊之指訴內容存有重大歧異。惟查證人或因受限於個人主觀記憶能力及還原陳述能力之差異，本難期證人於警詢時或偵查中，皆能鉅細無遺，完全供述所經歷之事實內容，況依性侵害案件減少被害人重複陳述作業訊前訪視紀錄表中之記載，甲女疑似有智能障礙，對較艱深、不常用之言語會較無法理解，則甲女就當日極細節之事，於警詢後事隔3個多月再次陳述，僅就重要事項為深刻記憶，而對於當日究係被告強迫脫伊褲子，亦或經被告強迫，伊始自行脫褲子等細節，未能為同一陳述，亦為合理。⑵甲女雖於原審翻異前詞，證述當天被告並無性侵伊等語，然亦明確證述當天被告以要算命、改運為由找伊兩次，且伊亦確實有隨被告至被告家，被告叫伊脫褲子，伊本來不想脫，但被告叫伊脫下來等語，足見甲女僅就當天有無與被告發生性關係乙事為相異陳述，對於當天確實有與被告見面乙節，前後證述均相符，顯見被告辯稱當天未與甲女見面云云，不可採信。又被告於原審提出1份甲女所書寫之自白書，內容略以：因范Ｏ台欲購毒，詐騙被告金錢屬實，全部皆是范Ｏ台叫伊這麼說等語，然甲女於原審中隻字未提及上情，足見該自白書之內容顯非真實。⑶證人安福慶於原審中僅證述曾見甲女4、5次，並未見過甲女在被告房間過夜，當時好像有問過被告，被告說與甲女係朋友關係等語，並未敘及被告與甲女係男女朋友，交往期間曾發生性行為等情，何以能得出「被告與甲女曾為男女朋友，交往期間曾發生性行為，分手後才介紹甲女給范Ｏ台當女友，但甲女仍然與被告維持性關係」之結論，進而認甲女於前所述與事實不符？原審於此之認定事實似有未洽。⑷被告於警詢中辯稱99年11月22日晚上8時30分許，甲女找伊聊天，伊於晚上9時許前往跳蚤市場找經營二手商品店之友人王瑞陽，待到晚上11時許又前往高雄市三鳳宮找朋友聊天云云。然據員警查訪證人王瑞陽，其係證述當天被告大約晚上7時至8時之間到達，約晚上11時許離開等語，與被告於警詢中所辯，顯見有所出入，則證人王瑞陽所述是否可作為被告之不在場證明，即有可疑。且若被告案發當晚確有與證人曾瑞欽有見面，則何以對其如此有利之人證，於偵查中未見被告提出以利調查？⑸本件案發時間是在99年11月22日晚上10時30分許，而甲女於同日晚上11時許，即向范Ｏ台告知遭被告強制性交，范Ｏ台之證述內容核與甲女於警、偵所述相符，顯見甲女是在離開被告家後即向甫返家之范Ｏ台指訴遭被告性侵之情形，且其當時情緒處於生氣難過之狀態，與遭受性侵害之被害人第一時間呈現之情緒、反應相符，益徵其前揭警、偵中之證詞為真實可信。⑹另關於甲女之相關檢體與被告之DNA檢體，業經送交刑事警察局法醫室進行鑑驗比對中，俟鑑定結果完成再行補陳云云。經查：
㈠按事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然
積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由（最高法院30年上字第482號判例意旨參照）；認定犯罪事實應依憑證據，故被告否認犯罪事實所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極證據足以證明其犯罪行為，不能遽為有罪之認定，亦不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎（最高法院84年台上字第2677號判決意旨參照）。
㈡本案依卷內之證據資料，認⑴證人即告訴人甲女於警詢、偵
訊及原審審理時，針對其與被告之關係、當天是否曾與被告發生性行為、遭性侵害過程等重要事項之歷次陳述，存有諸多歧異矛盾且與常情有違之處，其指訴已非無瑕疵。⑵甲女於原審自承：伊與被告過去是男女朋友關係，在那段期間，伊與被告有發生過性關係，都是在被告住處的房間內為性行為的，范Ｏ台是之後被告介紹給伊認識的等語。佐以證人安福慶於原審證稱：被告自99年上半年起所暫居之房屋係伊所有，但伊每天下午3點多就要去顧工寮，只有白天才會回去休息，伊有時候回家會見到甲女已在該住處跟被告在一起玩，有時則是甲女自己跑過來找被告，他們兩人都是在房間裡面玩，伊與被告同住期間，在住處見過甲女4、5次等語。
足認甲女於於警詢、偵訊中證稱：伊與被告僅認識半年，與被告僅係普通朋友，之前未曾與被告發生性行為云云，與事實不符，益徵甲女於警詢、偵訊中之證述可信度非高。⑶倘甲女於偵訊中指訴遭被告性侵害之時間係99年11月22日晚上10時30分許，且指訴被告對其強制性交時，有在其陰道內射精，雖有戴保險套，但保險套後來破掉，以及伊為抗拒被告性侵害，雙腳夾緊，但被告還是很用力的將伊的雙腳扳開，伊覺得很痛等情為真，則在保險套破掉且體內射精之情況下，甲女之陰道內當會殘留被告之部分精子細胞，且因被告用力扳開甲女夾緊之雙腳，施力程度已達令甲女感覺疼痛之地步，顯見當時甲女之雙腳已因此受有抓傷、壓傷、瘀傷或其他傷害，才會感覺疼痛，始符常情。然甲女於案發後未滿2日內即99年11月24日晚上6時20分許至健仁醫院驗傷，驗傷結果顯示甲女之處女膜於1、6、8、11時方向有舊裂傷，而頭面部、頸肩部、胸腹部、背腎部、四肢部、肛門及其他身體部位則均無明顯異常之處，此有健仁醫院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書1紙附卷可參；且經承辦員警以棉棒採集甲女外陰部檢體送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認「被害人外陰部棉棒（精子細胞層）檢出一男性DNA-STR型別，該型別與涉嫌人姜其偉型別不符，可排除來自涉嫌人姜其偉」等情，此有內政部警政署刑事警察局101年6月20日刑醫字第1010055147號鑑定書在卷可稽，均無從證明案發當日被告與甲女有發生性行為。⑷被告辯稱案發當日晚上8時30分許出門，晚上9時許到達高雄市○○區○○路與中華路跳蚤市場，與經營二手商品店之友人王瑞陽會面，在該處待到晚上11時許，然後前往高雄市三鳳宮找朋友聊天，約翌日（23日）凌晨0時30分許返家等語，與證人王瑞陽、曾瑞欽之證述情節相符。證人王瑞陽對於被告抵達其店內之時間，雖較被告所述之時間提早約1小時，然就甲女指訴遭性侵害之時間點即99年11月22日晚上10時30分許，被告確實在證人王瑞陽之店內乙節，則與被告所述相符。至被告抵達王瑞陽商店及三鳳宮時間之誤差，或係證人王瑞陽、曾瑞欽在回憶詳細時間點時可能出現之合理誤差，且從證人王瑞陽、曾瑞欽證稱被告之抵達時間，與被告所述之抵達時間有前開些許誤差觀之，反而足為證人王瑞陽、曾瑞欽並未與被告串證之跡證。是證人王瑞陽、曾瑞欽上開所述，得資為有利於被告之認定。⑸證人范Ｏ台於偵訊中證述被告有對甲女性侵害之內容，係聽聞自甲女之傳聞陳述，本質上等同於甲女自己之陳述，不得作為被害人甲女陳述之補強證據。⑹高雄市政府社會局家庭暴力及性侵害防治中心於被害人甲女接受警詢前所為之訪視結果，尚未發現被害人甲女有何創傷反應之情形。⑺證人何淑櫻（社工人員）於偵訊時陳述：甲女於99年間有做智能方面之鑑定未通過，甲女之表達能力比一般人差一點，反應也比較慢等語，與本案爭點即案發當晚被告有無與甲女發生性行為乙節，並無直接關聯，無從資為被害人甲女陳述憑信性之補強證據。因而認定被告並無公訴意旨指訴之強制性交犯行等情，已詳如上述。
㈢關於檢察官上訴意旨⑹部分，經內政部警政署刑事警察局鑑
定結果，認「被害人外陰部棉棒（精子細胞層）檢出一男性DNA-STR型別，該型別與涉嫌人姜其偉型別不符，可排除來自涉嫌人姜其偉」等情，業如上述外，其餘上訴意旨，係就原審調查、取捨證據及判斷其證明力職權之適法行使，仍憑己見，為不同之評價，及就判決內已明白論斷或對判決結果不生影響之事項，執以指摘原判決違誤，核無足採。且縱如檢察官上訴意旨所言，被告所為之辯解係屬虛偽不實，然本案檢察官所提出對被告不利之主要證據，僅有告訴人甲女之證述，而甲女於警詢、偵訊及原審之證述內容，有重大歧異及與常情不符之處，已如前述，是其證述是否真實可信，洵非無疑。另檢察官所提其他證據，經本院審酌後均不足以作為被害人甲女陳述憑信性之補強證據，亦如前述，自難僅憑被害人甲女前開反覆不一且互為矛盾之瑕疵陳述，而為不利於被告之認定。職是，本案既無積極證據足以證明被告有公訴意旨所指訴之犯罪事實，仍不能以推測或擬制之方法，遽為被告有罪之認定。
四、綜上所述，檢察官認被告涉嫌前揭犯行所憑之證據，既尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，依刑事訴訟制度「倘有懷疑，即從被告之利益為解釋」、「被告應被推定為無罪」之證據法則，即難據以為不利於被告之認定。此外，本院依卷內現存全部證據資料，復查無其他證據足資認定被告確有檢察官所起訴之犯行，即屬不能證明被告犯罪，揆諸前開說明，自應為被告無罪之諭知。
五、原審因而認被告犯罪無法證明，而為無罪之諭知，認事用法並無違誤。檢察官上訴意旨，猶執前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉玲興到庭執行職務。
中華民國101年8月24日
刑事第六庭審判長法官翁慶珍
法官石家禎法官孫啟強以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告不得上訴。
中華民國101年8月27日
書記官梁雅華刑事妥速審判法第9條規定：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一判決所適用之法令牴觸憲法。
二判決違背司法院解釋。
三判決違背判例。刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款之規定，於前項案件之審理，不適用之。