裁判字號：最高法院86年台上字第408號刑事判決
裁判日期：民國86年01月24日
裁判案由：妨害風化
最高法院刑事判決八十六年度台上字第四○八號
上訴人 鄭建修
張柏堂 右上訴人等因妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年十月十八日第二審更審判決（八十五年度上更㈠字第八六二號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署八十四年度偵字第九一二五號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人乙○○、甲○○上訴意旨略稱：原判決認定乙○○設於台北縣板橋市○○路○○○號二樓之如意按摩院，自民國八十三年九月一日開始營業，八十三年十一月間某日起僱用甲○○為現場負責人，顯已認定甲○○自八十三年十一月受僱於乙○○之日起，二人即以共同犯罪之意思，使人為猥褻之行為為常業，但與理由欄記載：「按摩小姐 周素芬 自八十四年五月十七日起， 陳素琴 自八十四年五月二十日起， 張邵簽 自八十四年四月上旬某日起， 陳貞吟 自八十四年五月二十一日起， 潘春玉 自八十四年五月十七日起，陸續到如意按摩院工作，是被告等應自八十四年四月上旬某日起，始有陸續容留張邵簽、陳貞吟、周素芬、陳素琴、潘春玉在如意按摩院為不特定之男客從事全體裸體按摩之色情猥褻行為」，致事實與理由內關於犯罪時間互相矛盾；且依原判決所記載，上訴人等係自八十四年四月上旬某日起，始有使人為猥褻之行為，足見上訴人等並非以使人為猥褻行為為業務，否則八十四年四月上旬以前，上訴人等如何維持生活；又引用刑法第二百三十一條第三項條文時，應併引用同條第一項或第二項，事實始能明確，原判決未併引用同條第二項之條文，亦有適用法則不當之違法云云。惟查：原判決事實欄記載：「甲○○明知乙○○經營使婦女為猥褻行為之色情事務，仍與之基於共同意圖營利，且均以之為常業犯意，自八十四年四月上旬起，先後在上址之密室內，共同使已滿十六歲之女子，分別為不特定之裸體男客做全身按摩之色情猥褻行為」等語，與上訴意旨所引原判決理由關於犯罪時間，說明為八十四年四月上旬起，即相符合，並無矛盾之處。又原判決在理由內說明：「被告乙○○經營如意按摩院，僱用被告甲○○為現場負責人，並有按摩小姐五人，就其經營規模言之，被告乙○○顯係藉此為生，被告甲○○雖有其他泥水工職業，惟因所得入不敷出，而受僱於被告乙○○，以補足其生活所需，顯其被告甲○○賴以擔任如意按摩院現場負責人之所得維生，初不因其另有職業而異」（見原判決理由二），係原判決取捨證據所得心證理由之說明，並無悖於證據法則，上訴意旨漫事指摘以倘如八十四年四月上旬以後，上訴人等係以意圖營利使人為猥褻行為維生，則上訴人等在此之前如何維持生計等語，而未就原判決認定常業犯究係如何違背法令具體指明，自難認係適法之第三審上訴理由。且按刑法第二百三十條第三項，乃同條第一項、第二項之加重規定，其罪刑各自獨立，故構成該條第三項之罪者，毋庸贅引同條第一項或第二項，上訴人等以未引用同條第一項、第二項指為適用法則不當，顯係誤解。上訴違背法律上之程式，應予駁回。本件既從程序上駁回，上訴提出殘障手冊影本請求宣告緩刑，本院自無從審酌。併此敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國八十六年一月二十四日
最高法院刑事第二庭
審判長法官施文仁
法官陳炳煌法官張淳淙法官洪文章法官林錦芳右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十六年一月二十九日
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