裁判字號：最高法院86年台上字第243號民事判決
裁判日期：民國86年01月24日
裁判案由：確認抵押權不存在
最高法院民事判決八十六年度台上字第二四三號
上訴人丙○○
甲○○被上訴人乙○○
丁○○右當事人間請求確認抵押權不存在事件，上訴人對於中華民國八十五年三月十八日台灣高等法院高雄分院第二審判決（八十四年度上字第一七四號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決廢棄，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件上訴人主張：伊於民國八十二年五月間因需錢使用，央請訴外人 鄭朝枝 代向內埔農會，以上訴人丙○○所有坐落屏東縣○○鄉○○段二三八、四四○、六○○號、上訴人甲○○所有○○○鄉○○段○○○○號土地四筆（下稱系爭土地）辦理抵押借款，並將土地所有權狀及印鑑證明交與鄭朝枝。詎鄭朝枝未向內埔農會借款，竟將上開土地所有權狀及印鑑證明交與其女 何秋金 ，再由何秋金交與被上訴人，被上訴人以自己名義向訴外人 尤海 及 尤俊絜 借款新台幣（下同）二百八十萬元，而以系爭土地設定每筆各七十萬元之抵押權，惟伊分文未得。嗣經向地政事務所查閱土地登記簿謄本始知上情，遂向尤海、尤俊絜查詢，尤海、尤俊絜於八十二年六月二十一日與伊同至潮州鎮找被上訴人問明原委，被上訴人承認其所借之款項未交與伊，乃書立切結書表示願於一星期內塗銷上開抵押權登記，詎被上訴人於八十三年二月間清償前述借款，竟未辦理塗銷登記，反將該抵押權讓予其自己，復向台灣屏東地方法院聲請拍賣抵押物，經該法院裁定准予拍賣在案。上開讓與對伊不生效力等情，求為確認被上訴人對丙○○所有系爭二三八號、四四○號、六○○號土地及甲○○所有系爭一二三一號土地所取得二百八十萬元抵押債權不存在，並命被上訴人塗銷該抵押權登記之判決。
被上訴人則以：丙○○為清償其積欠之二百三十五萬元債務，將其所有之土地所有權狀及印鑑證明委由鄭朝枝向內埔農會貸款，因鄭朝枝只能貸得一百五十萬元，不符丙○○所需，遂另委由何秋金向他人貸款。又甲○○親自將其土地所有權狀及印鑑證明交付何秋金委其代為貸款。伊僅為本件貸款之介紹人，付款日因尤海見上訴人為原住民，恐將來無法清償，乃要求伊為保證人，並簽發二百八十萬元之本票以為擔保，由代書 李瑞永 於抵押權設定契約書記明原委，尤海將二百八十萬元之錢款交付何秋金之女傭 羅阿美 ，羅阿美再轉交何秋金，嗣上訴人向尤海表示未取得錢款，尤海要求伊於一週內還款，伊未能給付，尤海即將伊交付之二百八十萬元本票持向台灣屏東地方法院聲請強制執行，伊本於保證人之地位清償上開債務後，依法取得該債權，尤海將抵押權讓與伊，依民法第七百四十九條及第二百九十五條之規定，屬法定之債之移轉，毋待通知即生移轉之效力等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，係以：查上訴人委託何秋金貸款，何秋金向尤海、尤俊絜等人共借得二百八十萬元，並以系爭土地設定各七十萬元之抵押權，尤海將錢款交與經辦之代書李瑞永，李瑞永清點後交付被上訴人，被上訴人轉交何秋金之女傭羅阿美，羅阿美再轉交何秋金，並由被上訴人出具本票以供保證，嗣上訴人以其委託何秋金貸款却未得分文為由，質問尤海，尤海乃携同上訴人至代書李瑞永處，並會同被上訴人商議處理方式，被上訴人出具切結書與尤海，答應一星期內處理清楚，惟屆期被上訴人未履行其諾言，尤海乃聲請強制執行，被上訴人無奈而代為清償本息，尤海得款後將切結書、本票等全部資料交與被上訴人，並通知上訴人，被上訴人合法取得上開二百八十萬元之債權及抵押權。被上訴人代償二百八十萬元，依民法第七百四十九條規定，就其清償限度內取得債權，乃屬法定之債權移轉，從屬於該債權之抵押權亦應隨同移轉。從而上訴人訴請確認上開抵押權不存在，並塗銷抵押權登記，自非有據等詞，為其判斷之基礎。
查原審於八十五年三月十二日言詞辯論時，上訴人之上訴聲明為，第一審判決廢棄，引用八十三年四月二十七日起訴狀所載（見原審卷第二○八頁正面）。又該起訴狀記載之訴之聲明為，確認被上訴人對丙○○所有系爭二三八、四四○、六○○號土地及甲○○所有系爭一二三一號土地，於八十三年二月八日因讓與取得均為七十萬元應有部分各二分之一之抵押債權不存在（見第一審卷第三頁背面）。惟上訴人於上開言詞辯論提出之言詞辯論狀記載上訴人之上訴聲明為，原判決廢棄；確認被上訴人對丙○○所有系爭二三八、四四○、六六○（似為六○○之誤載）號及甲○○所有系爭一二三一號土地所取得之二百八十萬元抵押債權不存在；被上訴人應塗銷上開抵押權登記（見原審卷第二一○頁背面）。則上訴人之上訴聲明前後互歧，有欠明瞭，原審審判長有依民事訴訟法第一百九十九條第二項規定行使闡明權之職責，其疏於行使，原審遽以上訴人係請求確認上開抵押權不存在，並塗銷該抵押權登記，而為判決（見原判決第一○頁第十二行、第十三行），其訴訟程序即有重大瑕疵，而基此所為之判決，自屬違背法令。次查上訴人於原審主張，依羅阿美出具之切結書，可證二百八十萬元借款於八十二年六月二十六日尚在羅阿美處或在被上訴人處，收受該錢款者並非伊，亦非何秋金，且何秋金前於同月七日即遭收押禁見，焉能在該切結書之保證人欄簽名云云（見原審卷第八七頁正面、第二一二頁正、背面，並參見第一審卷第八○頁、原審卷第三九頁切結書）。且證人李瑞永證稱，尤海將錢拿到事務所，伊清點後，扣除一萬六千元利息，將錢交給被上訴人，被上訴人再轉交羅阿美收受云云（見第一審卷第八七頁背面）。此與判斷尤海等所交付貸款之金額為若干，是否對上訴人發生交付該款項之效力，所關頗切，原審恝置不論，亦有判決不備理由之違法。末按民法第七百四十九條規定，保證人向債權人為清償後，債權人對於主債務人之債權，於其清償之限度內，移轉與保證人。惟查卷附抵押權設定契約書，並無被上訴人為上訴人之保證人之記載（見第一審卷第八四頁）。倘被上訴人僅係簽發本票為上開借貸債務之擔保，則被上訴人究係該借貸債務之保證人，抑係就債之履行有利害關係之第三人，亦待澄清，原審遽認尤海等之債權，依前揭民法之規定，已移轉由被上訴人取得，殊嫌率斷。上訴論旨，指摘原判決不當，聲明廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中華民國八十六年一月二十四日
最高法院民事第二庭
審判長法官曾桂香
法官劉延村法官徐璧湖法官劉福聲法官袁再興右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十六年二月五日