裁判字號：臺灣嘉義地方法院90年訴字第332號民事判決
裁判日期：民國90年07月30日
裁判案由：分配表異議之訴
臺灣嘉義地方法院民事判決九十年度訴字第三三二號
原告乙○○被告甲○○右當事人間分配表異議之訴事件，本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）先位聲明：嘉義地方法院八十九年度執字第一三０七號強制執行事件分配表應更正為如附表所示之分配表。
（二）備位聲明：被告應將其依照嘉義地方法院八十九年執字第一三０七號分配表應領取之分配款新台幣（下同）一百一十一萬零三百七十元給付原告。
二、陳述：
（一）本件原告已於分配期日提出異議，因原告為前一順位抵押權，而今查抵押權仍存在於登記簿，而且債權也存在，抵押權仍擔保債權，債權既未消滅，如有拍賣抵押物，則應由抵押權優先清償，殊不應予以忽視，而謂其抵押權不可行使，況且執行法院對於債權是否存在，抵押權是否存在，僅能為形式之審查，如有爭執，應由民事法院審理決定，今執行法院無視抵押權債務存在之事實，竟然謂抵押權已於八十六年度執字第三八五六號執行事件全數執行完畢，實令人訝異，況該案被告亦已受償完畢，何以又於本件執行，進而謂其有抵押權及債權，因此本件分配表應為原告一百十一萬零三百七十二元，被告分配款為零，被告已於各次執行完全清償，並無債權，其又執行本件，是為未當。
（二）如本件因執行法規定之關係，致第一項之聲明為無理由時，因被告之抵押權究係次於原告，其本不得超越原告，因此如前項聲明無理由，原告本於抵押權順位之關係，請求判決如預備聲明。
（三）對被告抗辯所為之陳述：
１．強制執行法對提起分配表異議所定之期間，為訓示規定，本件既已起訴，且經審理，自無視為撤回可言。
２．查強制執行法為程法，苟有抵押權存在，不問實際情形如何，法院於拍賣完成如抵押權並未塗銷，即應依登記簿所載，優先分配，尤其本件為分配表計算書異議之訴，乃對其程序或分配表之計算或分配方法有錯誤，請求法院更正，執行法院無視原告抵押權存在之事實，自行忽略而謂抵押權已消滅，有違抵押權存在之事實，自有未當。
３．本件抵押權為最高限額抵押權，所謂最高限額抵押權係指某一時間存在之債權，即為抵押權所擔保，因此其債權可高可低，就本件而言，雖鈞院八十六年度民執德字第三八五六號執行案件，已受償六百萬元，但仍有債權存在，因此未拍賣之部分其抵押權自應繼續擔保未了之債權。
４．被告謂其抵押權為八百萬元，其中六百一十六萬元餘已清償，尚欠一百八十三萬餘元未獲清償云云，但被告除上述受償外，前曾於另一土地已受償二百餘萬元，可謂其債權已完全不存在。至於原告與 黃璧川 之債務，早已存在，其已於執行處提出債權計算書詳記債權由來，本票或債權計算書係表彰債權存在之憑證，因此應就抵押權存續期間是否有債權存在而予審核，苟有債權，有無本票之簽發並不重要。
三、證據：提出債權債務計算書一件，並聲請訊問 黃壁川 關於借貸情形。
乙、被告方面：
一、聲明：原告之訴駁回。
二、陳述：
（一）原告起訴是否已逾強制執行法第四十一條第三項前段規定之期間，請鈞院查明。
（二）原告主張其在坐落嘉義縣朴子市新寮一００號土地（下稱系爭土地）仍有抵押債權存在乙事，係肇因於八十六年九月十日貴民恕字第三八五六號大眾商業銀行實施查封債務人黃壁川所有之不動產時，將系爭土地應有部分八六六０分之二三八六誤植為八六六０分之七五０，以致發生系爭土地抵押權被分割為二，然鈞院八十六年度民執德字第三八五六號執行事件中，原告已足額分配抵押債權總金額六百萬元，其所擁有之抵押權已因債權完全受償而無所依附（包括分割出來的抵押標的即系爭土地應有部分八六六０分之一六三六），鈞院應本於職權囑託地政機關逕行辦理抵押權塗銷登記，故其抵押權在已屬不法，何能執不法之記載為主張特別債權之存在？
（三）退一步言，分割出來的系爭土地應有部分八六六０分之一六三六若允許抵押權仍存在時，則其應保留分配金額於抵押標的應有部分八六六０分一六三六拍賣時再做成分配，且原告應分配之抵押債權總金額仍以六百萬元為，要無可因擔保物可分割而債權雙重受償之理。
（四）被告在八十六年度民執德字第三八五六號強制執行共同擔保標之九九、一０
０、一０一號土地，設有第二抵押債權八百萬元，其中六百一十六萬五千七百七十八元已清償，尚欠抵押債權一百八十三萬四千二百二十二元未獲清償，因此再執行被分割出來之系爭土地應有部分八六六０分之一六三六，用以清償原借貸之不足，並無不當。
（五）又原告設定抵押權之存續期間為自八十四年六月一日至八十七年五月三十一日止，而原告所提債務人黃璧川書立參與分配之本票，發票日及到期日均在其抵押權設定之權利存續期間以外，不論其真偽，僅就抵押權設定之定義，其所執據以主張之債權非本件抵押權所保障之特別債權。且原告於八十八年八月間曾當庭同意辦理塗銷抵押權登記，惟其事後爽約。
丙、本院依職權調取八十九年度執字第一三０七號債務執行、八十六年度執字第三八五六號拍賣抵押物執行卷。
理由
壹、先位聲明部分：
一、按「債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀，聲明異議。」、「執行法院對於前條之異議認為正當，而到場之債務人及有利害關係之他債權人不為反對之陳述或同意者，應即更正分配表而為分配。異議未依前項規定終結者，應就無異議之部分先為分配。」、「異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴。」、「聲明異議人未於分配期日起十日內向執行法院為前二項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明；經證明者，該債權應受分配之金額，應行提存。」，強制執行法第三十九條第一項、第四十條、第四十一條第一項前段、第三項分別定有明文。是對於分配表為異議，在異議未終結之情形，強制執行法第四十一條第三項規定既規定未於分配期日起十日內向行法院為起訴之證明者，即生視為撤回異議之失權效果，該條之十日期間，應為不變期間。
二、經查，本院八十九年度執字第一三０七號債務執行事件，原告在九十年四月十一日分配期日前，於九十年四月十日就分配表提出異議，對此異議，執行法院並未更正分配表，故異議未終結，嗣經執行法院通知其於分配期日起十日內提出起訴之證明，原告於九十年四月十九日收受通知後，迄九十年四月二十六日始向本院起訴等事實，業經本院調取上開執行案件查明無訛。是依前開說明，原告起訴既逾強制執行第四十一條第三項之不變期間，即視回撤回異議，從而，其請求更正分配表如附表所示，於法不合，應予駁回。
貳、備位聲明部分：
一、查系爭土地及同段九九、一０一號等土地，原應有部分八六六０分之二三八六原為訴外人黃壁川所有，其於八十四年六月六日將上開三筆土地設定第一順位抵押權予原告，共同擔保最高限額權六百萬元之債務，存續期間自八十四年六月一日止至八十七年五月三十一日止。嗣因訴外人大眾商業銀行於本院八十六年度執字第三八五六號拍賣抵押物強制執行事件，上開三筆土地經拍賣後，於八十八年八月十日進行分配，原告已受償抵押債權六百萬元，然因該執行事件僅將黃壁川所有之系爭土地應有部分記載為八六六０分之七五０，致執行案件終結後，系爭土地應有部分八六六０分之一六三六仍為訴外人黃壁川所有，其上之原告抵押權登記亦未塗銷，直至本院八十九年度執字第一三０七號債務執行事件，執行系爭土地應有部分八六六０分之一六三六時，上開原告之抵押權登記仍未塗銷等情，業經本院調取八十六年度執字第三八五六號、八十九年度執字第一三０七號執行案卷查明無訛，且為兩造所有不爭執，堪信屬實。
二、原告雖主張本件抵押權為最高限額抵押權，其雖於十六年度執字第三八五六號執行案件受償六百萬元，但仍有債權存在，故未拍賣之部分其抵押權自應繼續擔保未了之債權云云，惟查：
（一）按所謂最高限額抵押權，乃為預定抵押物應擔保債權之最高限額，如超過該限額者，其超過部分，即無優先受償之權；且最高限額抵押權所擔保之債權為一定範圍內之不特定債權，在一定期間屆至前，此項受擔保之不特定債權，一直保持流動性，最高限額抵押權雖不因債權之消滅或變動而受影響，惟實行最高限額抵押權時，其所能優先受償之範圍，仍須依實際確定之擔保債權定之，而於最高限額抵押權債權確定時仍存在且不逾最高限額之債權，始為該最高限額抵押權擔保效力所及，確定之後最高限額抵押權所擔保之債權之流動性即歸於停止，即確定時未發生或其金額超過最高限額之者均不在優先受償之範圍。
（二）查本件原告之抵押權，係以系爭土地及同段九九、一０一號三筆土地為共同擔保，存續期間為八十四年六月一日至八十七年五月三十一日止，則依上開說明，本院八十六年度執字第三八五六號拍賣抵押物事件，於八十八年八月十日分配時，上開抵押權之存續期間既已屆滿，原告之債權即告確定，縱使其債權額逾六百萬元，其所得優先受償之抵押債權亦為六百萬元，其他超過六百萬元之債權，僅為普通債權，並無優先受償之權利，原告聲請訊問證人黃壁川明瞭債務關係，當無此之必要。從而，原告於上開執行事件已分配六百萬元，自應認原告之抵押擔保範圍內之債權已全部清償完畢。
（三）又系爭土地經本院八十六年度執字第三八五六號拍賣抵押物事件執行終結，債務人黃壁川應有部分雖有八六六０分之一六三六未經拍賣，致原告之抵押權登記迄未塗銷。然上開抵押權於存續期間屆滿後，擔保範圍內之債權既已全數受償，基於抵押權之從屬性，自難認該抵押權之效力仍存在。至於債務人是否請求塗銷抵押權人塗銷該抵押權登記，為其權利行使與否之自由，要難以此認定原告之抵押債權仍未受償。
三、綜上所述，系爭原告之最高限額抵押權所擔保之債權範圍六百萬元，於存續期間屆滿後，既已全數受償，原告主張其抵押權次序優於被告，備位聲明請求被告應將其依照本院八十九年執字第一三０七號執行事件分配表應領取之分配款一百一十一萬零三百七十元給付原告，為無理由，亦應予駁回。
參、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與判決結果無影響，毋庸逐一論述，併此敘明。
肆、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條判決如主文。中華民國九十年七月三十日~B臺灣嘉義地方法院民事第二庭~B法官羅秀緞右為正本係照原本作成如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國九十年八月六日~B書記官沈秀鈴