臺灣彰化地方法院90年度訴字第1038號民事判決

裁判字號：臺灣彰化地方法院90年訴字第1038號民事判決

裁判日期：民國95年10月03日

裁判案由：損害賠償

臺灣彰化地方法院民事判決九十年度訴字第一○三八號
原告兼 吳黃 金釵之承
庚○○○辛○○戊○己○○○丙○○丁○○兼上列六人共同訴訟代理人乙○○住上列七人共同訴訟代理人 張繼準 律師被告 陳昭星
壬○○住上一人訴訟代理人 黃清濱 律師
楊玉華 律師上二人共同訴訟代理人 阮春龍 律師複代理人甲○○住
癸○○住上列當事人間請求損害賠償事件，業經本院於民國九十五年九月十三日言詞辯論終結，茲判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面─
一、原告 吳黃金釵 於本院審理中民國（下同）九十五年四月廿日死亡，原告庚○○○、辛○○、戊○、己○○○、丙○○、丁○○、乙○○為其繼承人乙節，有原告所提戶籍謄本、吳黃金釵之除戶戶籍謄本在卷可憑，原告於九十五年七月廿八日具狀向本院聲明承受訴訟，核與民事訴訟法第一百七十五條規定相符，應予准許。
二、原告起訴請求被告應連帶給付原告（含被繼承人吳黃金釵）共新台幣（下同）三百六十五萬三千一百四十五元，嗣於九十年十月三十一日具狀請求被告應連帶給付原告（含被繼承人吳黃金釵）共三百六十五萬七千六百零二元，復於九十五年七月廿八日以吳黃金釵死亡故，具狀聲明承受訴訟，並更正聲明為被告應連帶給付原告乙○○六十四萬三千一百四十五元、給付原告庚○○○、辛○○、戊○、己○○○、丙○○、丁○○各四十三萬元及法定遲延利息，至被繼承人吳黃金釵起訴請求給付四十三萬元部分，因屬吳黃金釵之遺產，在其繼承人未分割遺產前，屬全體繼承人公同共有，因而聲明被告應連帶給付原告四十三萬元及法定遲延利息，核屬擴張應受判決事項之聲明；原告另於九十四年十一月十七日具狀追加消費者保護法第七條第一項、第三項為訴訟標的之法律關係，續於九十五年九月十一日具狀追加依委任契約（或近似於委任契約之非典型契約）之法律關係及民法第二百二十四條、第二百二十七條規定為本件請求權基礎之訴訟標的法律關係，其請求之基礎事實同一，亦不甚妨礙被告之防禦及訴訟之終結，核與民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款、第三款、第七款規定相符，均應准許。
三、原告於九十四年十一月十七日具狀以百川醫院已歇業，爰更正被告陳昭星即百川醫院為陳昭星，並不失被告之同一性，併此敘明。
四、被告陳昭星經合法通知，無正當理由未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
一、本件原告起訴主張：（一）緣吳黃金釵之夫及原告兼吳黃金釵之承受訴訟人（以下稱原告）乙○○、庚○○○、辛○○、戊○、己○○○、丙○○、丁○○之父 吳朝 心於八十八年八月二十八日上午十一時許，因慢性阻塞性肺疾病及腹脹至被告陳昭星經營之百川醫院（現已歇業）就診，經受僱醫師即被告壬○○診斷後，認為腹脹情況應住院接受灌腸治療，不料醫護人員竟以鼻胃管處理，且未以正確方式插入，造成 吳朝心 吸入性肺炎，導致急性呼吸衰竭，於當日下午一時餘被送入加護病房，被告壬○○直接使用侵入型呼吸器，至同年九月十一日改用面罩式雙向正壓呼吸器（以下簡稱ＢＩＰＡＰ），此面罩式ＢＩＰＡＰ需要有嚴密良善的監視系統，如有異常狀況，應特別注意防範，但當日吳朝心血中二氧化碳已顯著增加，血氧降低，被告壬○○竟未注意及此，且已連續使用ＢＩＰＡＰ六天表示病情不穩定，應注意是否再接回呼吸器或另為其他適當處理，卻未注意也未妥善處理，直至同年月十七日晚上十時許，吳朝心因缺氧而昏迷，加護病房中竟無醫師在場，護理人員也未及時通報，致救治不及而造成缺氧性腦病變（即植物人），吳朝心乃於同年十月四日轉診至台中榮民總醫院，復於同年十一月十五日再轉到中國醫藥學院附設醫院，惟因病況已迅速惡化，仍舊回天乏術，終致敗血症併多重器官衰竭死亡。而被告陳昭星即百川醫院既為被告壬○○之僱用人，因被告壬○○上開不當之醫療行為，導致吳朝心死亡之結果，被告自應連帶負賠償之責，故原告 爰本 於侵權行為之法律關係，依民法第一百八十四條第一項前段、第一百八十八條第一項前段、第一百九十二條第一項、第一百九十四條、第二百二十四條、第二百二十七條、消費者保護法第七條第一項、第三項規定，請求被告連帶負賠償責任。又原告之父吳朝心係於被告陳昭星原開設之百川醫院就診，並由該院之醫師壬○○負責為吳朝心治療，故吳朝心與被告陳昭星間，應成立性質上類似於委任關係之醫療契約，而被告壬○○係屬被告陳昭星之債之履行輔助人，被告壬○○未履行契約應盡之義務，致原告之父吳朝心死亡，依民法第二百二十四條、第二百二十七條規定，被告二人自應對此結果負債務不履行之損害賠償責任，故原告亦得依委任契約（或近似委任契約之非典型契約）之法律關係，請求被告負損害賠償責任。（二）被告應連帶賠償原告之醫藥費、看護費、殯葬費及慰撫金如下：⒈醫藥費用計九萬四千八百零二元（在百川醫院支出三萬二千六百四十五元，在台中榮民醫院支出三百五十一元，在中國醫藥學院附設醫院支出六萬一千八百零六元），看護費用為十二萬元，二者合計二十一萬四千八百零二元，均由原告乙○○支出。⒉殯葬費：共支出二十四萬二千八百元，由原告七人及吳黃金釵平均分擔各三萬零三百五十元。⒊精神慰撫金：吳黃金釵及每名原告各四十萬元。（三）對被告抗辯之意見：⒈於八十八年八月二十八日，被告壬○○對吳朝心使用侵入型呼吸器（即插入氣管內管，裝上呼吸器）治療之前，詳查百川醫院之醫師「門診記錄」、「主治醫師迴診章」、加護病房「ＩＣＵ護理記錄單」（甲）、普通病房「護理記錄」、「攝入及排出記錄單」、及「體溫脈搏呼吸圖」等資料，除插鼻胃管外，皆無記載「唾液嗆到、過度餵食、嘔吐」（前鑑定人陳芳祝之鑑定報告用語）等或其他手術，故此吸入性肺炎之誘發因素，誠如「重症照護暨呼吸治療辭彙」所敘「有意識障礙、中風、人工氣道使用、安置鼻胃管、食道病變等」等情，實為被告安置鼻胃管不當所引起。⒉依「健保局特約醫事服務機關住院醫療費用清單」中，記載「鼻胃管插管」及其「主診斷碼：吸入食物與嘔吐物所致之肺炎」，可資證明。此所謂之「吸入食物與嘔吐物所致之肺炎」，依「重症照護暨呼吸治療辭彙」之解釋：「由於口咽分泌物、胃液與其它異物吸入呼吸道時所產生之肺炎，稱之為吸入性肺炎。」明言之，此「吸入食物與嘔吐物所致之肺炎」即是吸入性肺炎，且此「健保局特約醫事服務機關住院醫療費用清單」為當初百川醫院向健保局申請吳朝心住院之原因與醫院費用之給付事項，足見吳朝心確係因鼻胃管插管不當，引起吸入食物與嘔吐物所致之肺炎，而被告迄今仍未說明為何吳朝心會有吸入性肺炎，顯見其避重就輕。⒊又依八十八年八月二十九日之Ｘ光報告揭露「右肺大量吸入性肺炎（massiveaspirtionpneumonia,rt）」，足以證實右下肺葉肺炎，且依八十八年十月四日百川醫院轉送台中榮總之轉診單中記載：吳朝心因腹脹、腹痛、右下肺葉肺炎（RLLpneumonia）住院等語，而此RLLpneumonia（rtlowerlobepneumonia）即為吸入性肺炎最常見之症狀，並與上開Ｘ光報告內容相同；另台中榮民總醫院與中國醫藥學院附設醫院之診斷證明書皆記載「吸入性肺炎」，如「八十八年八月二十八日因為腹脹至鹿港百川醫院住院，因吸入性肺炎導致急性呼吸衰竭與使用呼吸器」。然而，鑑定人 連德正 竟將pneumonia（肺炎）改為pneumonitis，且解讀pneumonitis為其所謂之肺炎，故鑑定人連德正完全扭曲pneumonia（肺炎）之真意，其又為配合扭曲pneumonia（肺炎）之作法，竟並將aspiration（吸入）一併刪除，僅保留其所謂之肺炎（pneumonitis），上
情得見諸鑑定人連德正所為鑑定報告第一頁第三十行，故鑑定人連德正所為鑑定報告完全否定吸入性肺炎（aspirationpneumnoia），而僅針對肺炎事項予以答覆。⒋依前所述，足見鑑定人連德正所為之鑑定報告誤解及忽略鈞院函囑其鑑定之六大鑑定項目之第一項，且未就第一項之命題予以回覆；且上開鑑定報告並未就鈞院函囑之六大鑑定項目第二、三、五、六項予以回覆，而卻迴避事實真相，故上開鑑定報告內容顯有諸多疑點。⒌另吳朝心雖年歲已高，但行動自如，精神奕奕，於住院就診前，並無被告所云身體各重要器官已嚴重受損之情況，故被告所言不實。然被告以八十五年六月四日之住院檢查資料認定吳朝心有糖尿病與多囊腎併腎功能不全之症狀，殊不知其所據為何？又吳朝心於入院前，並無任何肺炎之病症，被告所述顯與其提出之醫療記錄不符，亦多有矛盾之處，就以八十八年整年之壬○○門診記錄為例，以資說明。查八十八年一月十五日、一月二十六日、二月五日、五月十四日、五月十七日、五月二十四日、五月三十日、六月六日、六月二十七日、七月十一日、八月七日、和八月二十五日之門診記錄，共十二次記載吳朝心罹患肺炎，但只有八十八年一月十五日與五月十四日申請Ｘ光檢查，且其檢查報告，皆證明並無肺炎症狀。但是其間或其後十次，在無Ｘ光照相或其他儀器檢查，亦無血液與痰液培養等檢驗下，其門診記錄卻都記載有肺炎，實令人困惑。再者，大多數肺炎是急性症狀出現，但此門診肺炎竟連續七個月以上？其次，以Ｘ光照相檢查出無肺炎；無Ｘ光檢查，卻診斷有肺炎，亦有可議。又而於八十八年八月二十四日，係由 白永河 醫師診治，在無Ｘ光攝影或其他儀器檢查、亦無血液或痰液培養等證據，卻診斷吳朝心有肺炎。其實，依當天白血球之數目６０００，可證明吳朝心並無肺炎（白血球數目之正常範圍是４５００至１００００）；然而，新陳代謝科醫師白永河卻於病歷表上描述吳朝心之症狀為慢性支氣管炎、肺炎、過敏性鼻炎、消化性潰瘍、肌腱炎，故此內容應係完全抄襲前一次（即同年八月七日）被告壬○○之門診記載。⒍經細閱被告所提出之病歷資料，不但前後矛盾，且記載內容破綻百出，凡此均足證明被告所提出病歷顯有虛偽造假之情，故該病歷不足據為被告有利之證明。百川醫院試圖以此數據，擬當瀕臨呼吸衰竭指標，藉以誤導認定吳朝心呼吸衰竭，是慢性阻塞性肺炎與肺炎所致，進而湮滅因不當插入鼻胃管，引起吸入性肺炎，而導致呼吸衰竭之事實。綜上所述，被告謂吳朝心於八十八年八月二十八日因氣喘嚴重瀕臨呼吸衰竭，且有意識不清楚情形，皆屬竄改與偽造，故被告未以正確方式插鼻胃管，引起吸入性肺炎，導致急性呼吸衰竭，並即以侵入型呼吸器治療，顯有不當之處甚明。⒎依被告拒絕提供醫師與護士之值班表，即知加護病房並無專任值班醫師、住院醫師或總醫師，是以八十八年九月十七日在無醫師照料患者吳朝心低血氧、意識混亂狀況下，當晚亦來不及急救，導致吳朝心缺氧性腦病變，終成植物人。⒏被告連續六天對吳朝心使用ＢＩＰＡＰ不當，致吳朝心缺氧昏迷造成缺氧性腦病變。又依八十八年九月三十日「全民健康保險重大傷病證明申請書」所載「肺炎併呼吸衰竭，病患因上述疾病於八十八年八月二十八日起連續使用呼吸器，至今仍無法脫離（以下空白）。．．．本申請書加蓋醫院印信及醫師章，視同診斷書。」，即是吳朝心沒有自行拔管之意。九月十一日吳朝心並無因插管不舒服，而自行拔管之情事，此責任認定應與醫護人員有關，蓋因吳朝心在加護病房之病床上手腳被綁、「雙手被約束保護」，如此之下，該如何自行拔管？百川醫院是否有如上台北榮總護理措施。欲求証是滑落、自拔或脫離？曾於九十一年一月十八日與四月十八日要求監視與警報系統、與加護病房監視器錄影帶，卻為其所拒、不提供。被告謂「吳朝心因插管不舒服自行拔管，吳妻反對醫院再行插管，被告考量吳朝心病情容許前提下改以ＢＩＰＡＰ取代插管。」云云。惟吳黃金釵不知吳朝心有自行拔管，依「ＩＣＵ護理記錄單」（戊）記載自拔時間是九月十一日清晨五時三十分，護士隨即使用Ｖ︱Ｍａｓｋ，並打電話通知值班醫師；值班醫師五時四十五分訪視，且囑咐觀察；又依呼吸治療單記載清晨七時改用Ｖ︱Ｍａｓｋ（ＶｅｎｔｕｒｉＭａｓｋ０２５０%），九月十一日晚上十時十分，才改以ＢＩＰＡＰ處理，此四個時間（清晨五時三十分、五時四十五分、七時、與晚上十時十分），吳黃金釵當時不在場（醫院加護病房），所以不知其情，亦無機會反對醫院再行插管，故被告所言不實。⒐再查，被害人吳朝心係住在被告之加護病房接受治療，依一般情況，被害人吳朝心如有嚴重缺氧、意識混亂、心律不整、呼吸中止或其他狀況時，加護病房之值班人員應可迅速處理，防止意外發生。然被告加護病房於夜間卻無醫師在現場值班，如有，則請被告提出當日之值班表。九月十七日晚上十時五十分，加護病房護士發見吳朝心突然呼吸中止而需急救，究竟是通知那一位醫師？如何通知那位醫師？該醫師當時在那裡？該醫師於何時開始急救？如何急救？有無超過搶救之黃金時間？為何會變成植物人？被告均有加以說明之必要。⒑八十八年十月四日百川醫院轉診單中，記載八十八年九月十七日吳朝心急救後，發生「ConsciousdisturbanceR/Ohypoxemicencephalopathy（註：意識障礙疑似缺氧性腦病變，即植物人）」，此描述如同中國醫藥學院附設醫院診斷書與台中榮總出院病歷摘要之記載。但被告迄今未說明吳朝心於百川醫院加護病房中，為何發生缺氧性腦病變致成植物人，卻又飾詞狡辯，推諉說是「吳朝心轉院之前其昏迷指數仍維持在E3-4VTM3並非植物人」。⒒根據住院通知單，吳朝心是在八十八年八月廿八日中午十二時十八分住院，醫囑單在同日十二時五十分，為何十二時五十五分即有急診生化檢核報告單
（二）結果即出具，顯係偽造；再者，原告乙○○於百川醫院出入院護理病歷表最後一行簽名，伊簽名時有關發病記載只有三行，第四行至第六行是被告事後偽造加入。（四）又吳黃金釵於起訴後死亡，其請求給付四十三萬元部分，因屬吳黃金釵之遺產，在其繼承人即原告未分割遺產前，屬全體繼承人公同共有，自應由被告另連帶給付原告四十三萬元及法定遲延利息等語。並聲明：㈠被告應連帶給付原告乙○○六十四萬五千一百五十二元、其餘原告各四十三萬零三百五十元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈡被告應連帶給付原告四十三萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
㈢訴訟費用由被告負擔。㈣併請准供擔保宣告假執行。
二、被告則以：㈠吳朝心於八十五年六月四日到百川醫院就診時，已患有慢性阻塞性肺病、糖尿病、多囊腎併腎功能不全及心臟傳導障礙等多重疾病，其因年邁，身體各重要器官已嚴重受損。八十八年八月廿五日吳朝心再因發燒連續多日三次前來百川醫院診療，經胸部Ｘ光照射檢查吳朝心右下肺有疑似肺炎病徵，門診 葉騰鑫 醫師建議應住院治療觀察惟遭其家屬拒絕，吳朝心於同年八月二十八日再次門診除前發燒症狀持續外，另有腹脹、腹痛、嘔吐等症狀，經Ｘ光檢查其肚內有大量宿便，為治療其腹脹腹痛病症需住院治療，經診療研判：⒈可能因其原患有慢性阻塞性肺病所引起之氣喘而吸進許多氣體致腸胃漲氣，或因交感神經興奮、胃腸蠕動慢致食物積存於腸胃引起腹漲腹痛。⒉治療方法：禁食併插鼻胃管以引流其胃內氣體及液體，減輕積存於胃腸內之氣體及液體，並注射點滴促進吳朝心腸曲蠕動，消化積存於腸胃內之食物，又灌腸清除宿便。⒊療效：至九月一日吳朝心已可進食流質食物，九月二日其腹脹腹痛病症已獲改善。由以上治療經過足見被告並無診療上過失。且依八十八年八月二十九日護理紀錄，氣管插管是引流出黃色狀痰，而非食物殘渣，證明並無所原告主張因鼻胃管插入錯誤引起吸入性肺炎。況鑑定意見認以：⒈對腹脹病人施予鼻胃管引流乃合理處置。⒉高齡病患肺炎臨床表現頗輕微一但惡化又極迅速，依病例紀錄，吳朝心八十八年八月二十七日胸部Ｘ光報告確實有肺炎存在，並於同年月二十九日惡化。⒊吸入性肺病除插管不當外，唾液嗆到，過度餵食，嘔吐等均有可能，臨床上除眼見為信，有少數病例可得知機轉之外其餘純屬臆測確實原因無法證實。⒋依住院紀錄及八十八年八月二十八日護理紀錄，吳朝心住院時有輕度二氧化碳增高，可合理懷疑吳朝心於住院時已有肺部感染。⒌插入鼻胃管時，吳朝心神智清醒未見嘔吐且插入鼻胃管後並未灌入食物又進行引流減壓，理論上對吸入性肺炎應有降低效果，即吳朝心之肺炎應與鼻胃管之放置無關。⒍本病例吳朝心年老、糖尿病與慢性肺部疾病所造的肺部免疫力不足應是導致肺炎發生至加重最明顯也最合理原因。綜上所述，鑑定意見亦認為被告並無醫療不當，且無證據證明吳朝心因鼻胃管插入引起肺炎，吳朝心之肺炎是因年老且患有糖尿病即慢性肺部疾病而引起。㈡吳朝心於八十八年九月十二日至九月十七日使用ＢＩＰＡＰ期間，氧氣飽和度超過九十％，ＰＨ值維持七‧二五以上，血壓維持在收縮壓一二○㎜Ｈｇ以上舒張壓至少為五八㎜Ｈｇ以上，同年月十七下午四時十五分病歷及護理紀錄昏迷指數Ｅ四Ｍ六Ｖ五，吳朝心仍意識清醒並無缺氧或血行動力學不穩情況；且慢性阻塞性肺病急性惡化病患使用ＢＩＰＡＰ可縮短住院日數，避免使用氧氣插管及減低罹病率。況吳朝心於同年月十七日夜十時十五分突發性呼吸停止，由值班醫師於十一時完成急救，翌日吳朝心昏迷指數Ｅ三ＶＥＭ三─四，仍意識清楚並非植物人。鑑定意見認以：⒈插入氣管內管是十分痛苦的治療，常有病人趁醫護人員不注意自行拔管。⒉病人自行拔管後被告改為使用Uenturimask，由當天呼吸速率數據顯示應該在可接受範圍。⒊於八十八年九月十一日，吳朝心兩次昏迷指數評分不必使用氣管內管，且二氧化碳ＰＨ值呈現堆積逐漸下降酸鹼度恢復正常，足見使用ＢＩＰＡＰ對於病人呼吸達成有效支持比起插回內管應是較佳之選擇。⒋依常例一般加護病房正常拔管作業在日班（八點至下午四點）且拔管前會測量病人自發性呼吸指標，而依吳朝心之護理紀錄拔管時間再清晨五時三十分且未見測量紀錄，可推定病人自行拔管。⒌ＢＩＰＡＰ一天連續使用十六小時，應考慮進行氣管切開進行侵入性呼吸支持是指慢性呼吸衰竭居家長期使用呼吸器之狀況。故上開建議並非針對急性病人，我們認為此點不必進一步討論。⒍吳朝心本身因年老、糖尿病與慢性肺疾，讓急救效果不如人意較為可能。綜上所述，鑑定意見認定被告呼吸治療及急救並無任何過失。㈢否認原告所稱被告因鼻胃管插入方式不正確造成吳朝心吸入性肺炎導致急性呼吸衰竭，蓋使用鼻胃管主要在引流吳朝心腸胃內積存之氣體或液體，並不會引起吸入性肺炎，且醫學上亦無正確使用鼻胃管會引起吸入性肺炎之案例。而吳朝心確係因其原患之慢性阻塞性肺病及肺炎導致呼吸衰竭，被告並無不當之醫療行為。另被告對於吳朝心使用ＢＩＰＡＰ亦無不當，且學理上亦無使用六天即表示病情不穩且會有病變之記載，況被告對吳朝心呼吸治療是以ＢＩＰＡＰ與氧氣面罩交替使用，並非連續六日使用ＢＩＰＡＰ，㈣原告要求被告提供患者吳朝心在百川醫院加護病房時之醫院監視系統錄影帶及醫護人員值班表部分，前者，全國未有任何醫院有此設施；至後者，則因當時是由中部醫學中心指派醫師前來支援，今因百川醫院已倒閉，無法尋得相關資料。被告亦否認有偽造病歷情事，況病歷係連續記載，記載時並無法預知事後是否會有醫療訴訟提出。至原告質疑患者吳朝心於八十八年八月廿八日中午十二時五十五分之驗血結果資料涉及偽造云云，惟從醫囑單之記錄，患者於八十八年八月廿八日住院當時即開立ＡＢＧｓｔ（即動脈血氣體分析─醫療實務上，該項檢查僅需數分鐘時間即可知悉結果），其後因病情惡化轉到加護病床
（ＩＣＵ），醫囑又開立抽取ＡＢＧ′３０ｌａｔｅｒ（三十分後再抽一次動脈氣體分析，足徵當日一共開立二次抽血檢驗動脈氣體分析，因此有二次抽血報告；又病患於八月廿八日中午十二時十八分辦理入院，在十二時三十分已有護理紀錄可稽，足徵當時護理人員即已經進行其護業務，第一份動脈氣體分析報告在十二時五十五分出具，時間上十分適當，原告濫行解釋，並誣指被告偽造，令人遺憾。㈤pneumoni-a與pneumonitis均指肺部發炎，其區別僅是引起之原因不同，臨床上之意義均是指肺部發炎，只是醫學文獻上就其致病成因加以區分。放射科醫師係依據胸部Ｘ光片，作成其主觀上之臆斷，其未親自接觸病患，對於病因並無從探究，報告中無論為pneumonia或pneumonitis，其主要意思，均僅指出當時病患肺部已有發炎之現象，無從單以Ｘ光片推究病因，須佐以其他相關之資料。㈥消費者保護法係在規範企業經營者因消費關係所生之消費爭議，而醫師並非企業經營者，醫療行為亦非消費行為，病患亦非消費者，醫療行為並不屬於消費者保護法所定之「服務」，無該法之適用，況醫療法第八十二條第二項已明文宣示醫療機構及其醫事人員因執行業務致生損害於病人，以故意或過失為限，負損害賠償責任。況醫療行為過程充滿危險性，治療結果具不確定性，若對醫療行為課以無過失責任，醫師為求自保，而採取防禦性醫療措施，並非病患及社會之福，亦無法達成消費者保護法第一條第一項明定之立法目的，故台灣高法院九十一年度上字第二一五號民事判決及最高法院九十三年度台上字第二三０二號民事判決乃採目的性限縮解釋方式，將醫療行為排除於消費者保護法適用範圍之列。㈦疾病之因果關係須依據疾病之進程加以論述，醫師本於專業知識診治病患，亦須綜合病患臨床一切情狀加以綜合判斷，原告未受過醫學專業訓練，卻妄自解讀本件英文病歷、超音波圖、健保局特約醫事服務機關住院醫療費用清單等，並僅以患者吳朝心之胸部Ｘ光報告，即自行演繹病患之「罹病過程」，至為不當。原告之主張多屬個人主觀拼湊所謂醫學文獻而成，擅自解析病歷之情形相當嚴重，本件依鑑定意見，被告壬○○對於病患吳朝心之處置及急救行為均為醫療上正當行為，亦無證明有延誤之處及與病患之死亡結果有何相當因果關係，是原告之請求尚屬無據等語，資為抗辯，並聲明求為駁回原告之訴及其假執行之聲請，且願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、二造於九十三年三月四日在本院準備程序進行整理並協議簡化爭點為：㈠被告壬○○所為插入鼻胃管之醫療行為，是否係基於正確或合理之判斷而為之？該醫療行為，究否為造成吳朝心罹患吸入性肺炎而導致急性呼吸衰竭之原因？㈡被告對患者吳朝心所為呼吸治療及急救，有無任何過失？㈢醫療行為是否屬於消費者保護法所定之「服務」？本院就事實及法律爭點及得心證理由分敘如下。
（一）被告壬○○所為插入鼻胃管之醫療行為，是否係基於正確或合理之判斷而為之？該醫療行為，究否為造成吳朝心罹患吸入性肺炎而導致急性呼吸衰竭之原因？⒈原告主張被告壬○○診斷後認吳朝心腹脹情況應住院接受灌
腸治療，不料醫護人員竟以鼻胃管處理云云，意指當時對患者吳朝心所為插鼻胃管之處置並非正確或合理，惟查：被告辯以患者吳朝心於八十八年八月二十八日至百川醫院就診主訴為腹脹腹痛，經被告壬○○醫師診療研判可能因原患慢性阻塞性肺病引起之氣喘吸進許多氣體致腸胃漲氣或因交感神經興奮、胃腸蠕動慢致食物積存於腸胃引起腹脹腹痛，乃建議住院治療，以禁食併插鼻胃管引流其胃內氣體及液體，注射點滴促進腸胃蠕動，使用灌腸方式清除積存於腸內之宿便，至八十八年九月一日已可進食流質食物，至九月二日已改善患者之腹脹腹痛病症等語，核有內容相符之醫囑單、護理紀錄等附卷可稽（參本件卷第一宗、第四宗），足見被告壬○○此部分治療已有成效；且吳朝心當日主訴病症為腹脹，亦為原告所是認，使用鼻胃管既係針對患者吳朝心當時之病症所必須，自屬正確之醫療處置；且對腹脹病人施予鼻胃管引流並禁食，處置應屬合理乙節，亦經行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院（以下簡稱臺北榮民總醫院，其鑑定報告參本件卷第三宗、第四宗）分別鑑定函覆可考，是堪認被告壬○○所為插入鼻胃管之醫療行為，係基於正確或合理之判斷而為之，原告此部分主張難信為真實。
⒉原告主張因被告插入鼻胃管不當致患者吳朝心罹患吸入性肺
炎而住院乙節，無非以①健保局特約醫事服務機關住院醫療費用清單（即原證41，參本院卷第三宗）、②患者吳朝心於八十八年八月廿九日所拍Ｘ光片二張（即證三八、證三九）、③百川醫院轉診單、④行政院國軍退除役官兵輔導委員會台中榮民總醫院八十九年四月六日診斷證明書、⑤財團法人私立中國醫藥學院附設醫院八十九年四月六日診斷證明書（均影本）為據，惟查：上述①不過係百川醫院就患者吳朝心於八十八年八月廿八日至同年十月四日住院期間手術項目、醫療費用申報健保給付，核其內容應屬單純列舉，並無序列關係，原告以其記載之次序，自行為解讀「『健保局特約醫事服務機關住院醫療費用清單』記載八十八年八月廿八日住院原因是"主診斷碼：『吸入食物與嘔吐物所致之肺炎』"及其手術項目：是『鼻胃管插管』、『暫時性氣管切開術』、『氣管內插管』等，確定此手術項目與次序之因果關係是『鼻胃管插管』在前，而其他手術『氣管內插管』、『暫時性氣管切開術』在後，以證明吳朝心八十八年八月廿八日確因不當『鼻胃管插管』，引起『吸入食物與嘔吐物所致之肺炎（即吸入性肺炎）』，導致急性呼吸衰竭，然後才使用『氣管內插管』與裝上侵襲性人工呼吸器，待四個禮拜之後，即八十八年九月廿三日下午二時始以『暫時性氣管切開術』取代『氣管內插管』」云云，尚有誤會。至原告所提上述②至⑤等證物，均無從證明被告壬○○為患者吳朝心施予插入鼻胃管有不當情事或與患者罹患吸入性肺炎間有何因果關係。況患者吳朝心插入鼻胃管後即被禁食，於八十八年八月廿九日護理紀錄氣管插管引流出黃色狀痰，並非食物殘渣，且至八十八年九月一日吳朝心始由鼻胃管灌食，已如前述，則原告一再主張因鼻胃管插入不當而引起吸入性肺炎云云，顯有矛盾。再查：本院依原告聲請囑託台北榮民總醫院鑑定結果，該院先後於九十一年六月十七日函覆：對腹脹病人施予鼻胃管引流乃合理處置，是否因插入方式不正確導致吸入性肺炎則無確實證據。人體口咽部原本有許多菌落，亦不時有致病菌之沈積，即使健康成人有時仍不免罹患肺炎，在老年、有糖尿病及肺疾患者（所謂免疫機能低下症），發生率更大為提高，吸入性肺炎在老人、插鼻胃管病患頗為常見，除插入不當外，唾液嗆到、過度餵食、嘔吐等均有可能。臨床上除眼見為信，有少數病例可得知致病機轉之外，其餘均屬臆測，確實原因無法證實，也不能以單純之因果論斷定插鼻胃管造成吸入性肺炎等語；於九十一年九月廿日函附鑑定報告書謂：臨床上病人要發生吸入性肺炎並不容易，一般而言必須具有潛在的危險因素包括病人深度昏迷（昏迷指數小於或等於八分）、食道阻塞、吞嚥障礙等原因才較有機會造成肺吸入，對於抵抗力正常的人，人體的免疫力也可清除吸入的異物與細菌，只要肺吸入的量不大，大部分時候不會造成肺炎。病人住院時因腹脹使用鼻胃管引流並禁食，處置應屬合理。插入鼻胃管時病人神智清醒也未見嘔吐，理論上並不容易發生肺吸入，再者病人插入鼻胃管後並未灌入食物且進行引流減壓（decompression），理論上對於吸入性肺炎應有降低的效果，因此我們認為病人的肺炎應該與鼻胃管的放置無直接相關等語可考。至原告列舉有關安置鼻胃管之技術、鼻胃管異位導致之併發症等醫學文獻，與被告是否有插入鼻胃管不當、是否因而導致吳朝心罹患吸入性肺炎均不相關，原告又舉 紀崑山 著「重症照護呼吸治療辭彙」（證一一一）所敘「aspirationpneumonia吸入性肺炎。由於口咽分泌物，胃液與其他異物吸入呼吸道時所產生之肺炎，稱之為吸入性肺炎。誘發吸入性肺炎之因素有：⑴意識障礙狀態。⑵中風後。⑶人工氣道使用時，尤其是氣切術後。⑷安置鼻胃管後。⑸食道病變。⑹支配舌咽部之腦神經病變。⑺口咽吞嚥肌肉群病變或協同運動不良。」，以引證本件確實為被告安置鼻胃管不當所引起云云，亦屬不當，其指摘上述鑑定不實云云，尚不足取。第查，吳朝心係一年0月0日生，於八十八年八月廿八日住院時，已有八十八歲高齡，此有其舊式戶籍謄本在卷可憑；又依百川醫院之門診紀錄、急診生化檢驗報告單、超音波檢查報告、一般Ｘ光檢查申請單及病歷資料所示，吳朝心長年患有慢性咳嗽與間歇性咳血，診斷為慢性阻塞性肺疾（ＣＯＰＤ包含肺氣腫與慢性支氣管炎）與支氣管擴張，長期於百川醫院就診，其於八十五年六月四日至六日曾到百川醫院住院治療，當時診療已患有慢性阻塞性肺病、糖尿病、多囊腎併腎功能不全及心臟傳導障礙等多重疾病，其於八十八年五月以後即密集至百川醫院門診（八十八年五月十一日、十四日、十七日、廿四日、三十日、同年六月六日、廿七日、同年七月十一日、八月七日、廿日、廿四日、廿五日、廿七日），其中八十八年八月廿四日、廿五日及廿七日即連續因咳嗽、發燒門診就醫，八月廿四日吳朝心之體溫為三八．八度，右側肺部有囉音，經聽診結果右下肺有囉音且咳嗽帶痰，八月廿五日胸部Ｘ光檢查結果，右下肺有疑似肺炎病兆，八月廿七日胸部Ｘ光檢查結果顯示支氣管炎併右肺底部肺炎，顯見吳朝心因年邁，身體各重要器官已嚴重受損，且於八十八年八月廿八日住院前已有肺炎。原告主張吳朝心雖年歲已高，但行動自如，精神奕奕，於八十八年八月廿八日住院就診前，並無被告所云身體各重要器官已嚴重受損之情況，亦無任何肺炎之病症云云，然依原告提出吳朝心八十五年六月四日百川醫急診生化檢驗報告單顯示其飯前血糖一六三（正常值七五至一一五，下同）、八十七年八月廿六日全民健康保險成人預防保健服務檢查單記載飯前血糖一五一，且疾病史選項上明載明有糖尿病、八十八年五月四日全民健康保險成人預防保健服務檢查單記載飯前血糖一
四六、且疾病史選項上明載明有糖尿病、八十八年八月廿七日百川醫院生化檢驗報告單記載吳朝心飯前血糖二九三。八十八年五月十四日百川醫院尿液糞便檢驗報告顯示吳朝心有尿蛋白陽性反應、八十八年八月廿七日百川醫院生化檢驗報告單顯示吳朝心肌酐值三．０（正常值為一．四以下），足證吳朝心有腎功能障礙，原告之主張與證據顯示事實不符，自不可採。至於原告質疑吳朝心於八十八年八月廿八日住院前，依被告壬○○之門診紀錄，連續八次記載吳朝心罹患肺炎，但只有一次（八十八年五月十四日）曾申請Ｘ光檢查，且檢查結果並無肺炎等語，與吳朝心在百川醫院接受胸部Ｘ光檢查之次數及檢驗結果不符，可參前述（相關病歷、Ｘ光檢查報告單可見本件第二卷），且Ｘ光檢查本僅為醫療診察之輔助工具之一，醫師診治病人本須綜合病人一切情狀加以判斷，推測病因，開始治療。即原告引用 陸坤泰 教授之見解：「肺炎的診斷包括三個層次：⑴臨床診斷⑵放射學診斷⑶病因診斷。」（參原告所提爭點整理【二】狀），即已明確指出胸部Ｘ光（即放射學診斷中之一種）僅為診斷方法之一，原告以胸部Ｘ光檢查結果為判斷是否有肺炎之惟一根據為立論基礎，批判前為吳朝心診療之 白永和 、 許堂河 、葉騰鑫醫師及被告壬○○，欠缺醫學依據。又原告依吳朝心八十八年八月廿九日胸部Ｘ光檢查經放射科醫師 黃華思 解讀後出具報告指吳朝心罹吸入性肺炎（aspirationpneumonia），惟Ｘ光檢查報告係放射線科醫師事後就Ｘ光片所呈現之影像，作為主觀之臆斷，其未親自接觸病患，無從單以Ｘ光片推究病因，此有台北榮民總醫院第二次鑑定函覆：「根據百川醫院的門診記錄，病人長年患有慢性咳嗽與間歇性咳血，診斷為慢性阻塞性肺疾（ＣＯＰＤ包含肺氣腫與慢性支氣管炎）與支氣管擴張，長期於百川醫院門診就診，此次因腹脹、腹痛與咳嗽於八十八年八月廿八日住進百川醫院病房（根據住院記錄adimissionnote及八月廿八日護理記錄），八月廿八日的護理記錄也顯示病人中午過後（12:30）的動脈血液氣體分析呈現二氧分碳分壓（PaCO2）49.3（正常值35─45）pH7.319（正常值7.35─7.45）血氧分壓（PO2）79.5SaO294.7%，顯示病人住院時有輕度二氧化碳增高，此兩種可能都讓人合理懷疑病人在住院時可能已有肺部感染，不見得與插入鼻胃管有關。此外，病人曾於八月廿四日與廿五日至百川醫院門診就醫，根據門診記錄當時病人被發現有咳嗽、痰多及發燒（體溫38.8C），也是病人於住院前就有肺部感染的重要依據。……Pneumonitis直接翻譯就是肺部發炎，發炎的原因很多，感染是其中之一，如果肺部發炎是因為感染引起，即稱為pneumonia（肺炎）。理論上從胸部Ｘ光只能判斷肺部有發炎，使用pneumonitis是較合理的名詞，但由於感染是肺部發炎最常見的原因，很多人會直接以pneumonia取代pneumonitis。至於在報告中加上aspiration，可能是放射線科醫師根據吸入性肺炎發生在右側的機會較高所做的推斷，但事實上吸入性肺炎兩側的機會會比單單右側來得高，在病人缺乏臨床肺吸入危險因素又未供氣管內管抽出食物等臨床訊息之下，廿九日之胸部Ｘ光報告massiveaspirationpneumonitis語句中的spiration我們認為有過度診斷之嫌。比較中肯的說法是，病人的胸部Ｘ光有右下肺葉浸潤（胸部Ｘ光由黑變白，正常肺部充滿氣體，Ｘ光片【鑑定報告誤載為下】應該是黑的，變白代表有發炎等病變），此浸潤以肺部感（肺炎）染造成的機會最大。而造成感染的原因並未有足夠理由支持與肺吸入或插入鼻胃管有關。臨床上造成肺炎的原因極多，有時未必能找到確定的病源，針對本病例，我們相信年老、糖尿病與慢性肺部疾病所造成的肺部免疫力不足，應是導致其肺炎發生乃至加重，最明顯也最合理的原因。…」等語可考，況縱認吳朝心於八十八年八月廿八日住院後罹患吸入性肺炎，亦無證據可資認定係被告放置鼻胃管不當。綜上，原告既未舉證證明被告確有插入鼻胃管不當致患者吳朝心罹患吸入性肺炎之行為，此部分主張自難信為真實。
（二）被告對吳朝心所為呼吸治療及急救有無任何過失？⒈查患者吳朝心於八十八年八月廿八日經醫師診療建議其腹脹
腹痛病症需住院治療，旋於同日中午十二時三十分許辦理住院並接受治療，惟於同日晚間九時許，吳朝心因急性呼吸衰竭插上氣管內管、接呼吸器送入加護病房等情，有被告所提吳朝心之病歷資料可稽（附於本件第一宗、第二宗卷宗），原告主張「…經主治醫師壬○○診斷後，認為腹脹情況應住院接受灌腸治療，…約下午一時餘，吳朝心即被送入加護病房，…。」（原告起訴狀）等語，與病歷資料不符，合先敘明。
⒉原告主張被告連續六天對吳朝心使用ＢＩＰＡＰ不當，致吳
朝心缺氧昏迷造成缺氧性腦病變云云，查：被告辯稱其對吳朝心為呼吸器之呼吸治療及急救，並無使用不當，吳朝心於九月十二日至九月十七日使用ＢＩＰＡＰ期間氧氣飽和度超過九十％，ＰＨ值維持七‧二五以上，血壓維持在收縮壓一二○㎜Ｈｇ以上舒張壓至少為五八㎜Ｈｇ以上，九月十七下午四時十五分病歷及護理紀錄昏迷指數Ｅ四Ｍ六Ｖ五，吳朝心仍意識清醒並無缺氧或血行動力學不穩情況。慢性阻塞性肺病急性惡化病患使用ＢＩＰＡＰ可縮短住院日數，避免使用氧氣插管及減低罹病率，被告對吳朝心以ＢＩＰＡＰ與氧氣面罩交替使用已載明於醫囑單及呼吸治療單，並非連續六日使用ＢＩＰＡＰ，吳朝心即使在八十八年九月十七日突然發生心律變緩、呼吸突停止前，其血氧飽和度仍維持90%以上，而其意識狀況清楚，昏迷指數滿分，血液動力學亦穩定，並無原告所述因使用ＢＩＰＡＰ不當致缺氧昏迷。吳朝心九月十七日夜十時十五分突發性呼吸停止，由值班醫師於十一時完成急救，翌日吳朝心昏迷指數Ｅ三ＶＥＭ三─四，仍意識清楚並非植物人等語，均核與吳朝心之病歷資料記載相符，且依台北榮民總醫院第一次鑑定意見：「病人於八十八年八月廿八日因急性呼吸衰竭而於晚上九時插上氣管內管，接上呼吸器送入加護病房。依病歷所載，處置並無不當。…ＢＩＰＡＰ在病人不適於使用傳統侵襲性呼吸器時，可作為替代方案使用，對一般性阻塞性肺疾患者可有百分之八十至八十五的成功率，療效等同或略差於傳統型呼吸器。插入氣管內管是十分痛苦的治療，常有病人趁醫護人員不注意自行拔管。如果病人情況太差，通常會馬上插回去；對於情況稍佳者則可先行觀察。本案病人於拔管後先採用venturi-mask，因情況不佳又改用ＢＩＰＡＰ，當日之動脈血氧分析為：PH7.359,PCO271.6mmHg,PO263.8mmHg,呼吸18/分，脈搏94/分，尚可接受。其後六天之中所監測之脈搏每分鐘在16至27之間，動脈氣體分析：二氧化碳56.9mmHg~78.7mmHg，pH7.35~7.49，表示有相當代償作用；血氧濃度最低是56.9mmHg，臨床上稍差但無絕對之不適應症存在。所謂：每日使用不應超過十六小時，是通則而非鐵則，醫療常視個別情況而調整做法。…急救過程由病歷紀錄觀之並無疏失，發生缺氧性腦病變誠屬無奈，但急救過程有否拖延？病歷上沒有證據。」等語；該院第二次鑑定意見：「病人自拔氣管內管後使用Venturimask是否恰當？Vnturimask可提供病人固定濃度的氧氣，是缺氧病人第一線的治療方法之一，如果出現呼吸窘迫，呼吸速率過快（超過每分鐘30次），二氧化碳升高等狀態，才需要考慮使用BiPAP。根據護理記錄，病人自拔氣管內管當天的呼吸速率分別為：5：45AM17、6AM17、7AM22、7：30AM18、8：20AM18、9AM21、10AM20、11AM17、12N16、1：10PM21、3PM24、3：50PM19、4PM22、5PM21、7PM18、8PM20、11PM16（已用上BiPAP），由以上數據顯示病人在Venturimask使用期間，呼吸應該在可接受範圍，並無不當。病人九月十一日下午五時五十分動脈血液氣體分析顯示血氧分壓為44.9、二氧化碳分壓為72.6pH為7.267，將Venturimask改為BiPAP，是否適當？動脈血液氣體分析與血氧飽和度是呈現病人呼吸功能最重要且客觀的，以下將幾個關鍵時刻的數據呈現於下，應有助於了解病情的變化。┌──────┬───────┬──────┬─────┬─────┐│日期時間│二氧化碳分壓│酸鹼度，pH│血氧分壓│血氧飽和度│├──────┼───────┼──────┼─────┼─────┤│9/115：30AM│自拔氣管內管││││├──────┼───────┼──────┼─────┼─────┤│9/115：50PM│72.6│7.267│44.9│72.3│├──────┼───────┼──────┼─────┼─────┤│9/12│72.6│7.359│63.8│90.6│├──────┼───────┼──────┼─────┼─────┤│9/13│69.5│7.346│222.5│99.4│├──────┼───────┼──────┼─────┼─────┤│9/14│78.7│7.340│210.2│99.3│├──────┼───────┼──────┼─────┼─────┤│9/14│61.8│7.411│87.3│96.5│├──────┼───────┼──────┼─────┼─────┤│9/15│58.3│7.489│58.7│91.7│├──────┼───────┼──────┼─────┼─────┤│9/16│56.9│7.489│70.0│94.8│├──────┼───────┼──────┼─────┼─────┤│9/175：23AM│61.2│7.459│59.6│91.3│├──────┼───────┼──────┼─────┼─────┤│9/178：10AM││││91│├──────┼───────┼──────┼─────┼─────┤│12noon││││98│├──────┼───────┼──────┼─────┼─────┤│3：30PM││││99│├──────┼───────┼──────┼─────┼─────┤│10PM││││95│├──────┼───────┼──────┼─────┼─────┤│10：50PM│CPR││││└──────┴───────┴──────┴─────┴─────┘附註：
1.正常值：二氧化碳分壓35-45，pH7.35-7.45氧氣分壓>65-80，血氧飽和度>95%。
2.病人患有慢性阻塞性肺疾，肺功能不佳所以二氧化碳無法自行排出，此時判斷以pH為主，低於7.25表示急性二氧化碳堆積，應考慮積極處理如插管等。
3.病人氧合狀態以動脈血氧飽和度為最重要，只要能維持在90%以上，病人就無缺氧的危險。
根據護理記錄，病人於九月十一日清晨五時半自拔氣管內管，當天的昏迷指數分別為E4M5V2（8：20AM），E4V3M5-6（4：20PM），兩次評分都遠超過需要插上氣管內管的8分，用上BiPAP後則進步為滿分E4M6V5（12：20AM）。再者，由上表的二氧化碳與pH值也顯現病人的二氧化碳堆積呈現逐漸下降，酸鹼度恢復正常。足見使用BiPAP對於病人呼吸達成有效的支持。這六天之內，病人免去氣管內管的痛苦與副作用，比起直接插回內管，應是最佳的選擇。上表中血液氣體分析的進步，也直接證實BiPAP的設定IPAP12，EPAP4並無不當，否則二氧化碳只會更高不會逐漸降低。（Furguson等人的研究規模極小，只收了6位病例，當做參考即可，臨床上呼吸器的設定應以每位病人的反應而變化，而且EPAP設定4或5還在呼吸器誤差範圍內，實在沒有必要太過強調）。急救過程有無疏失或拖延？導致缺氧性腦病變的原因為何？病人從八月二十八日插管後即住進加護病房，中間自拔氣管內管使用BiPAP到CPR之間，也都在加護病房中密切監護。加護病房內除了人力較為充足外，更有許多精密的儀器對於病人各種生理參數做密集乃至連續的監測，這些儀器都配有警告系統，呼吸心跳血壓等生命象徵高或低於危險範圍，就會立即提醒床邊護理人員注意。其中近幾年來造福病人最多的脈衝式血氧飽和度，更可連續監側病人有無缺氧狀況，目前已列為加護病房基本配備，急救當天的護理記錄之血氧飽和度都在90%以上（詳見上表），我們應可判斷病人應在嚴密的監護之下，急救時效應該不致拖延才對。至於急救未拖延為何會導致缺氧性腦病變，比較可能是病人本身因年老、糖尿病與慢性肺疾，讓急救效果未能盡如人意，對於加護病房第一線人員，實在不太適合過度責任，否則恐怕以後沒有醫護人員敢急救病人了！病人九月十七日早上二氧化碳分壓61.2血氧分壓59.6，呼吸治療記錄發現意識混亂，為何未插回氣管內管？同一張血液氣體分析顯示，pH7.459（表示病人二氧化碳增高是慢性問題，且比九月十一日明顯降低），血氧分壓雖然略低於60但血氧飽和度超過90%，尚在可接受的範圍，只要略為調整氧氣流量即可，病人當然不需要接受插回氣管內管的痛苦。意識混亂（confuse）的記載出現於9/17呼吸治療記錄早上9：15，同一記錄顯示血氧飽和度為98%，當日的護理記錄顯現兩次昏迷指數評分記錄，8：10AME4M6V5、
4：15PME4M6V5（都是滿分，表示神智清醒），當日護理記錄之呼吸速率（正常值12-20/分，超過30次表示呼吸困難應積極處理）分別為7AM28，7：40AM16，8：10AM22，9AM24，11AM17，1PM25，3PM18，1：30PM17，4：15PM28，5PM23，7PM27，8PM26，9PM22，10PM20，10：50PMCPR，可見當日病人的呼吸狀況在急救前呈現相對穩定狀況。病人八月二十八日未使用BiPAP直接進行插管有無不當？根據當天一般病房的護理記錄，病人中午12時30分住院，下午5時呼吸尚可，8點開始呼吸喘，給藥（點滴類固醇Solucortef與吸入支氣管擴張劑Ventolin）與氧氣處理後觀察至9點30分，病人仍喘且焦躁不安，醫師之病歷記錄與插管procedurenote之記載，病人呈現極度呼吸困難與窘迫（severedyspnea，agonizi-ngresp）且肺部兩側有喘鳴音（diffusewheezing），痰量中至多（muchsputum），故將病人轉至加護病房插管。根據以上記錄，病人的呼吸應處於危險狀態，病人使用類固醇治療必需4-6小時才能發生有效的作用，加上病人痰多且呼吸呈現極度窘迫，使用BiPAP可能不是太理想的選擇，因為BiPAP提供的呼吸支持，一般認為可靠性不如插管使用傳統的正壓呼吸器，使用於急性呼吸衰竭必需密切監護，且痰多的病人插管有助於抽痰，在當時狀況由有經驗的醫師判斷應該插管，可解救病人瀕臨呼吸衰竭的生命危險，並無明顯不當。病人是否自行拔管？或是醫護人員動手拔管？根據護理記錄，病人9/11當天拔管時間為清晨5：
30，根據一般加護病房的作業常規，正常拔管一般在白天班（8點至下午4點）進行，且拔管前會測量病人自發性呼吸指標（呼吸治療記錄上也未見測量記錄），由以上兩點推斷，護理記錄中病人自拔氣管內管，應該屬實才對。BiPAP每天使用不應超過十六小時，病人連續使用六天才插管，是否欠當？所謂BiPAP一天使用時間超過十六小時，應考慮進行氣管切開，進行侵入性呼吸支持，是指慢性呼吸衰竭居家長期使用呼吸器的狀況（詳見原告所引文獻），本病例是急性狀況，此建議並不適用。對於急性瀕臨呼吸衰竭或拔管後呼吸不好的病人，使用狀況應考量病情，如果移除BiPAP病人立刻有呼吸困難症狀，則使用方法只好由間歇使用改為連續使用，因此比起插管帶來的痛苦與副作用，連續使用BiPAP是較好（雖然不是最理想）的選擇。當然，在改為一般氧氣治療，病人呼吸尚能接受，如呼吸未見窘迫、呼吸速率小於30、神智也還好時，我們多會建議讓病人每數個小時休息半個鐘頭，以增加病人的舒適。由記錄無法判斷本病例詳細使用BiPAP與休息的狀況，但由於此建議（每天不超過十六小時）根本不是針對急性病人，我們認為此點不必進一步討論。」等語，足見被告所辯其對吳朝心所為呼吸治療及急救，並無不當乙節堪採信，原告此部分主張亦難信為真實。
⒊綜上，被告壬○○所為插入鼻胃管之醫療行為，確係基於正
確、合理之判斷而為，本件並無證據顯示該醫療行為，為造成吳朝心罹患吸入性肺炎而導致急性呼吸衰竭之原因，被告對患者吳朝心所為呼吸治療及急救，亦無過失。吳朝心因器官老化及長期有阻塞性肺病及糖尿病等疾病，致因肺炎導致敗血症併多重器官衰竭終於八十九年三月一日死亡，亦有原告提出之死亡證明書附卷可憑，確非醫護人員施救不當，堪可認定。
⒋原告以被告無法提出加護病房之值班表及監錄資料即謂被告
加護病房於夜間卻無醫師在現場值班，急救吳朝心超過搶救之黃金時間云云，惟鑑定人依吳朝心住進加護病房後，病房內相關護理記錄、精密儀器之監測結果，研判病人應在嚴密的監護之下，急救時效應不致拖延等語明確，原告上開所述均非的論，附此敘明。
（三）醫療行為是否屬於消費者保護法所定之「服務」？按消費者保護法於八十三年一月十一日公布施行，並未將醫療行為排除在外，亦未對「服務」作任何限制，而同法第二、三、四、七、八及九條之規定，均將「服務」與商品併列，視為對等之規範標的，並不限與商品有關，且消費者保護法及施行細則固均未就服務之具體內容加以定義，惟自消費者保護法第七條第一項規定可知，所稱服務應係指非直接以設計、生產、製造、經銷或輸入商品為內容之勞務供給，且消費者可能因接受該服務而陷於安全或衛生上之危險者而言，因此具有衛生或安全上危險之醫療服務，應有該法之適用。又九十三年四月廿八日公布新修訂之醫療法第八十二條雖規定：「醫療業務之施行，應善盡醫療上必要之注意。醫療機構及其醫事人員因執行業務致生損害於病人，以故意或過失為限，負損害賠償責任。」，而有排除消費者保護法適用之效果，惟本件醫療行為發生於醫療法九十三年四月二十八日修正前，依法律不溯及既往原則，即仍應有消費者保護法之適用。
（四）又原告主張彼等之父吳朝心係於被告陳昭星原開設之百川醫院就診，並由該院之醫師壬○○負責為吳朝心治療，故吳朝心與被告陳昭星間，應成立性質上類似於委任關係之醫療契約，而被告壬○○係屬被告陳昭星之債之履行輔助人，被告壬○○未履行契約應盡之義務，致原告之父吳朝心死亡，依民法第二百二十四條、第二百二十七條規定，被告二人自應對此結果負債務不履行之損害賠償責任，故原告亦得依委任契約（或近似委任契約之非典型契約）之法律關係，請求被告負損害賠償責任云云，惟查：依原告自認系爭醫療契約係存在於吳朝心與陳昭星之間，原告並非該債之關係之當事人，並無置喙餘地，則原告主張委任契約（或近似委任契約之非典型契約）之法律關係，請求被告負損害賠償責任云云，顯屬無據。
（五）另按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。民事訴訟法第二百七十七條定有明文。本件原告依侵權行為及僱佣人之法律關係請求被告負連帶賠償責任，查侵權行為法規並無明文規定由醫院或醫師就其醫療行為，先負無侵權行為舉證之責，且若由病患負舉證之責時，亦無有何「顯失公平」之情形，要求由醫院或醫師就其醫療行為有無侵權行為，先負舉證之責，即就「消極事實」負舉證之責，非但過苛，且在社會保險制度未健全前，亦非病患之福，自應由原告就其損害賠償請求權存在之事實，負舉證之責。況依原告所舉台灣台北地方法院八十九年度重訴字第四七二號民事判決理由欄五（二）所載（參本件卷第四宗），該院認關於侵權行為之故意或過失，基於侵權行為法均採過失責任主義，原則上應由主張此一有利於己事實之被害人或原告，負舉證責任，惟就該承審醫療事故原告之舉證責任應予減輕，依該件「原告已經證明系事故之發生，除非係因醫事人員欠缺注意，否則通常情形不會發生，其事故發生之情形又完全在被告之掌控範圍內而無其他因素介入，且原告係因子宮肌瘤病症入院治療，卻因輸尿管狹窄而造成腎臟嗣遭切除，自應認其舉證責任已經足夠，…」等語，並未推翻前述侵權行為舉證法則而認須由被告醫師就其無過失負舉證責任。本件原告據以主張被告應就其無過失負舉證責任云云，於法無據，並不足取，先予敘明。復按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。
故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在（最高法院四十八年度台上字第四八一號判例參照）。本件原告主張吳朝心之死亡係肇因於被告壬○○醫師之不當醫療行為，惟被告無從認定有醫療疏失乙節，已認定如前，原告復無其他舉證足資證明被告之故意或過失存在，其依侵權行為之法律關係請求被告負連帶賠償責任自無理由。
（六）查本件醫療行為仍有消費者保護法之適用，已如前述，然非謂發生損害之結果，提供醫療服務者即必然須負損害賠償責任，仍應審究該醫療行為是否已符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性，此觀之消費者保護法第七條、同法施行細則第五條之規定自明。本件被告壬○○醫師之上開醫療行為，依患者吳朝心於百川醫院之病歷、護理資料及檢查報告、上揭鑑定結果觀之，應已符合當時科技或專業水準可合理期待之安全性，與患者吳朝心嗣於八十九年三月一日死亡，並無直接的關聯性，而其急救處理過程，並無疏失，已如前述。因此，原告主張被告應依消費者保護法第七條第一項、第三項規定負損害賠償責任，亦無理由。
（七）綜前所述，原告依上開各項法律關係為請求，均屬無據，均應駁回。原告假執行之聲請，亦因訴之駁回而失所附麗，併予駁回。
（八）至原告主張被告有偽造病歷乙節，業經被告否認有偽造情事，且核諸原告指摘偽造部分，客觀上既係連續記載，無從由形式上觀察原告主張是否真實。至原告質疑患者吳朝心於八十八年八月廿八日中午十二時五十五分之驗血結果資料涉及偽造云云，惟患者於八十八年八月廿八日住院當時即開立ＡＢＧｓｔ（即動脈血氣體分析），其後因病情惡化轉到加護病床（ＩＣＵ），醫囑又開立抽取ＡＢＧ′３０ｌａｔｅｒ（三十分後再抽一次動脈氣體分析），有醫囑單可稽，被告辯稱在醫療實務上，該項檢查僅需數分鐘時間即可知悉結果等語，原告亦未予爭執，是吳朝心住院首日一共開立二次抽血檢驗動脈氣體分析，故有二次抽血報告，又病患於八月廿八日中午十二時十八分辦理入院，在十二時三十分已有護理紀錄，第一份動脈氣體分析報告在十二時五十五分出具，時間上並無不妥，原告忽視醫囑單首次開立ＡＢＧｓｔ之記載，指被告偽造，與事實不符，其以此為由質疑鑑定之正確性，自屬無據。又本件原告於九十一年五月十五日本院準備程序中陳述希望優先囑託台北榮民總醫院進行鑑定，首次鑑定函覆本院後，原告復以九十一年七月三日所具補充理由暨再鑑定聲請狀聲請由有研究著作發表者如連德正醫師、 王家弘 主任重新鑑定，該醫院第二次鑑定恰由呼吸治療科主治醫師連德正為之，惟原告以鑑定人連德正扭曲pneumonia（肺炎）之真意，完全否定吸入性肺炎（aspirationpneumonia），而僅針對肺炎事項予以答覆，其鑑定報告誤解及忽略鈞院函囑其鑑定之六大鑑定項目之第一項，且未就第一項之命題予以回覆；且上開鑑定報告並未就鈞院函囑之六大鑑定項目第二、三、五、六項予以回覆，而卻迴避事實真相云云，而質疑台北榮民總醫院第二次鑑定結論，並聲請送第三次鑑定，惟觀諸原鑑定內容確已針對本院九十一年九月六日函詢內容回覆，鑑定過程合乎醫學常理及臨床實務，並無扞格矛盾之處，原告徒以鑑定結論不利於己，妄為指摘，不值採信，本件亦毋庸再送鑑定。再本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均與判決結論無涉，爰不逐一論列，附此敘明。
六、負擔訴訟費用之依據：民事訴訟法第七十八條、第八十五條第一項本文。
中華民國九十五年十月三日
民事第一庭法官簡燕子以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國95年10月5日
書記官林嘉賢