裁判字號：最高法院96年台上字第2738號民事判決
裁判日期：民國96年12月06日
裁判案由：損害賠償
最高法院民事判決九十六年度台上字第二七三八號上訴人甲○○○
乙○○
丙○
庚○○丁○○○
戊○○
己○○共同訴訟代理人 張繼準 律師被上訴人壬○○
辛○○共同訴訟代理人 黃清濱 律師
癸○○律師上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十六年七月二十五日台灣高等法院台中分院第二審判決（九十五年度醫上字第一二號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理由本件上訴人主張： 伊之 被繼承人 吳朝 心於民國八十八年八月二十八日上午十一時許，因慢性阻塞性肺疾病及腹脹至被上訴人壬○○經營之百川醫院就診，經受僱醫師即被上訴人辛○○診斷後，認為腹脹情況應住院接受灌腸治療，不料醫護人員未盡告知之義務，竟以鼻胃管處理，且未以正確方式插入，造成 吳朝心 吸入性肺炎，導致急性呼吸衰竭，於當日下午一時許被送入加護病房，辛○○直接使用侵入型呼吸器，至同年九月十一日改用面罩式雙向正壓呼吸器（以下簡稱ＢＩＰＡＰ），此面罩式ＢＩＰＡＰ需要有嚴密良善的監視系統，如有異常狀況，應特別注意防範，但當日吳朝心血中二氧化碳已顯著增加，血氧降低，辛○○竟疏未注意，且已連續使用六天，表示病情不穩定，應注意是否再接回呼吸器或另為其他適當處理，卻未注意，復未妥善處理，至同年月十七日晚上十時五十分許，吳朝心因缺氧而昏迷，加護病房中竟無醫師在場，護理人員也未及時通報，致救治不及而造成缺氧性腦病變（即植物人），乃於同年十月四日轉診至行政院退除役官兵輔導委員會台中榮民總醫院，復於同年十一月十五日再轉到財團法人私立中國醫藥學院附設醫院，終致敗血症併多重器官衰竭而於八十九年三月一日死亡。壬○○既為辛○○之僱用人，因辛○○上開不當之醫療行為，導致吳朝心死亡之結果，被上訴人自應連帶負賠償之責。又吳朝心係於壬○○開設之百川醫院就診，並由辛○○負責為吳朝心治療，故吳朝心與壬○○間應成立性質上類似於委任關係之醫療契約，辛○○係屬壬○○之履行輔助人，辛○○未履行契約應盡之義務致吳朝心死亡，被上訴人自應負債務不履行之損害賠償責任，伊亦得依委任契約（或近似委任契約之非典型契約）之法律關係，請求被上訴人負損害賠償責任。被上訴人應連帶賠償之金額如下：①醫藥費用新台幣（下同）九萬四千八百零二元，看護費用十二萬元，合計二十一萬四千八百零二元，均由上訴人庚○○支出。②殯葬費二十四萬二千八百元，由伊及吳黃金釵（於訴訟繫屬中死亡，由上訴人承受訴訟）平均分擔，各三萬零三百五十元。③精神慰撫金：伊及吳黃金釵每人各四十萬元。吳黃金釵業已死亡，其請求給付部分，屬吳黃金釵之遺產，在未分割遺產前，屬伊公同共有等情。爰依民法第一百八十四條第一項前段、第一百八十八條第一項前段、第一百九十二條第一項、第一百九十四條、第二百二十四條、第二百二十七條及消費者保護法（下稱消保法）第七條第一項、第三項規定，求為命被上訴人連帶給付伊四十三萬零三百五十元，連帶給付庚○○六十四萬五千一百五十二元及其餘上訴人各四十三萬零三百五十元暨均加計法定遲延利息之判決。
被上訴人則以：吳朝心本患有慢性阻塞性肺病、糖尿病、多囊腎併腎功能不全及心臟傳導障礙等多重疾病，身體各重要器官已嚴重受損。八十八年八月二十八日之前，吳朝心即因發燒連續多日三次前來百川醫院診療，經胸部Ｘ光照射檢查，右下肺有疑似肺炎病徵，門診醫師建議應住院治療觀察，惟遭其家屬拒絕，嗣於同年月二十八日再次門診，除前發燒症狀持續外，另有腹脹、腹痛、嘔吐等症狀，經Ｘ光檢查其肚內有大量宿便，為治療其腹脹腹痛病症需住院治療，經以禁食併插鼻胃管引流其胃內氣體及液體，注射點滴促進腸胃蠕動，使用灌腸方式清除積存於腸內之宿便，伊並無診療上過失，亦無因鼻胃管插入錯誤引起吸入性肺炎之情形。吳朝心於同年九月十七日晚間十時五十分突發性呼吸停止，由值班醫師於十一時完成急救，翌日吳朝心昏迷指數Ｅ三ＶＥＭ三─四，意識仍清楚，並非植物人。伊對吳朝心呼吸治療是以ＢＩＰＡＰ與氧氣面罩交替使用，並非連續六日使用ＢＩＰＡＰ。上訴人要求伊提供患者吳朝心在百川醫院加護病房時之醫院監視系統錄影帶及醫護人員值班表部分，前者，全國未有任何醫院有此設施；後者，則因當時是由中部醫學中心指派醫師前來支援，因百川醫院已倒閉，無法尋得相關資料。伊否認有偽造病歷情事。至消保法係在規範企業經營者因消費關係所生之消費爭議，醫師非企業經營者，病患亦非消費者，醫療行為並非消費行為，亦不屬於消保法所定之服務，自無該法之適用。況醫療法第八十二條第二項已明文宣示醫療機構及其醫事人員因執行業務致生損害於病人，以故意或過失為限，負損害賠償責任，將醫療行為排除於消保法適用範圍之列。依鑑定意見，辛○○對於吳朝心之處置及急救行為均為醫療上正當行為，亦無延誤之處，與吳朝心之死亡結果並無相當因果關係。本件上訴人之主張，多屬個人主觀拼湊所謂醫學文獻而成，擅自解析病歷，其請求被上訴人應負連帶賠償責任，尚屬無據等語，資為抗辯。
原審以：上訴人於第二審程序中，擴張應受判決事項之聲明，復主張被上訴人違反醫療法未盡告知義務之規定，核屬重要之攻擊防禦方法，如不許上訴人提出，顯失公平，均應准許。吳朝心於八十八年八月二十八日因腹脹腹痛至原為壬○○經營之百川醫院就診，由該院醫師辛○○為其診療，系爭醫療契約係存在於吳朝心與壬○○之間，吳朝心於八十九年三月一日因敗血症併多重器官衰竭死亡，上訴人為吳朝心之繼承人等事實，為兩造所不爭，堪信為真實。查吳朝心於八十八年八月二十八日經辛○○診療研判可能因原患慢性阻塞性肺病引起之氣喘吸進許多氣體致腸胃漲氣或因交感神經興奮、胃腸蠕動慢致食物積存於腸胃引起腹脹腹痛，乃建議住院治療，以禁食併插鼻胃管引流其胃內氣體及液體，注射點滴促進腸胃蠕動，使用灌腸方式清除積存於腸內之宿便，至同年九月一日已可進食流質食物，至同年九月二日已改善患者之腹脹腹痛病症等情，有醫囑單、護理紀錄等件影本附卷可稽，足見辛○○此部分治療已有成效。其次，對腹脹病人施予鼻胃管引流並禁食，處置應屬合理乙節，亦經行政院國軍退除役官兵輔導委員會台北榮民總醫院（下稱台北榮總）鑑定函覆在卷可考。是辛○○使用鼻胃管既係針對吳朝心當時之病症所必須，自屬正確之醫療處置。至上訴人所提出健保局特約醫事服務機關住院醫療費用清單、吳朝心於八十八年八月二十九日所拍Ｘ光片二張、轉診單、診斷證明書等文件，均不能證明辛○○為吳朝心施予插入鼻胃管有不當情事，或與吳朝心罹患吸入性肺炎間有相當因果關係，自無法執為有利於上訴人之認定。再依上訴人聲請囑託台北榮總鑑定結果，亦認吳朝心的肺炎應該與鼻胃管的放置無直接相關等語。至上訴人提出有關安置鼻胃管之技術、鼻胃管異位導致之併發症等醫學文獻，係屬醫學理論，尚不能證明被上訴人插入鼻胃管不當及因而導致吳朝心罹患吸入性肺炎之事實。再者，吳朝心係一年0月0日生，於八十八年八月二十八日住院時，為八十八歲高齡，此有戶籍謄本在卷可憑，依百川醫院之門診紀錄、急診生化檢驗報告單、超音波檢查報告、一般Ｘ光檢查申請單及病歷資料所示，吳朝心長年患有慢性咳嗽與間歇性咳血，診斷為慢性阻塞性肺疾與支氣管擴張，長期於百川醫院就診，顯見吳朝心因年邁，身體各重要器官已嚴重受損，且於八十八年八月二十八日住院前已有肺炎。上訴人主張吳朝心於住院就診前，並無身體各重要器官已嚴重受損之情況，亦無任何肺炎之病症云云，與事實不符，尚難採信。至上訴人主張八十八年八月二十七日之生化檢驗報告係偽造乙節，既未能舉證證明，自不足採。本件醫療糾紛係發生於000年0月000日，應適用八十九年七月十九日修正前醫療法之規定，並無適用九十三年四月二十八日新增應盡告知義務規定之餘地。縱認本件係屬修正前醫療法第四十六條規定之範圍，即使被上訴人未能舉證證明其有盡告知義務，亦僅為是否應受行政罰鍰之範疇，自難因之即謂被上訴人上開行為有所不當，且與吳朝心之死亡有相當因果關係，要可認定。又被上訴人對吳朝心以ＢＩＰＡＰ與氧氣面罩交替使用，已載明於醫囑單及呼吸治療單，並非連續六日使用ＢＩＰＡＰ，吳朝心即使在八十八年九月十七日突然發生心律變緩、呼吸突停止前，其血氧飽和度仍維持九十％以上，而其意識狀況清楚，昏迷指數滿分，血液動力學亦穩定，並無因使用ＢＩＰＡＰ不當致缺氧昏迷。且由值班醫師完成急救後，翌日吳朝心昏迷指數Ｅ三ＶＥＭ三─四，仍意識清楚，並非植物人，有病歷資料存卷可考。上訴人雖主張被上訴人有偽造病歷行為，惟為被上訴人否認，上訴人迄未能舉證以實其說，自難採信。況本件依台北榮總之鑑定意見，亦認被上訴人對吳朝心所為呼吸治療及急救，並無不當等語。從而辛○○對吳朝心所為之醫療行為，並無過失。且吳朝心係因器官老化及長期有阻塞性肺病及糖尿病等疾病，致因肺炎導致敗血症併多重器官衰竭而於八十九年三月一日死亡，有死亡證明書附卷可憑，堪認吳朝心之死亡，並非因醫護人員之施救不當所致。另醫師本於專業知識，就病患之病情及身體狀況等綜合考量，選擇最適宜之醫療方式進行醫療，若將無過失責任適用於醫療行為，醫師為降低危險，或將傾向選擇治療副作用較少之醫療方式，捨棄較有利於治癒病患卻危險性較高之醫療方式，此一情形自不能達成消保法之立法目的。參以現行醫療法第八十二條第二項於九十三年四月二十八日修正時，已明確將醫療行為所造成之損害賠償責任，限於故意或過失，故醫療行為當無消保法無過失責任規定之適用。本事件雖早於上開醫療法修正之前，參酌前開說明及醫療法修正之立法理由，堪認本件醫療行為並無適用消保法規定之餘地。上訴人依消保法之規定，請求被上訴人連帶負損害賠償責任，為無理由。辛○○就吳朝心之醫療行為，既無疏失，則百川醫院並無不完全給付之情形，亦無可歸責之事由，上訴人依不完全給付之法律關係，請求被上訴人連帶負損害賠償責任，亦無理由。按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。民事訴訟法第二百七十七條定有明文。依前開規定，並無醫院或醫師應就其醫療行為先負無侵權行為舉證責任之情形，如由主張醫院或醫師有過失者，先負舉證之責，尚無違反上開規定或有顯失公平之情形，則上訴人主張本件應由被上訴人先就其醫療行為並無侵權行為負舉證之責，顯係就消極事實先負舉證責任，違反前述舉證責任之規定，自應由上訴人先就被上訴人有過失之事實負舉證責任。上訴人既未能舉證證明被上訴人有過失，即經送鑑定結果，亦認被上訴人之醫療行為並無過失，而上訴人復未能舉證證明被上訴人之醫療行為與吳朝心之死亡間有相當因果關係，其依侵權行為及僱傭關係主張被上訴人應負連帶賠償責任，自無理由。綜上所述，上訴人依侵權行為、債務不履行及消保法第七條規定之法律關係，請求被上訴人應負連帶賠償責任，核屬無據，不應准許。並敘明本件事證已臻明確，兩造其餘主張，與判決結果不生影響，爰不一一論述。因而維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴及擴張之訴，經核於法洵無違誤。上訴論旨，仍執陳詞，就原審證據取捨、認定事實之職權行使，或就原審已論斷，泛言違背論理及經驗法則，並就原審其他贅述之理由，指摘原判決不當，聲明廢棄，非有理由。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十六年十二月六日
最高法院民事第五庭
審判長法官劉延村
法官許澍林法官黃秀得法官李寶堂法官童有德本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年十二月十七日
Ｅ