裁判字號：最高法院100年台上字第859號刑事判決
裁判日期：民國100年02月24日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○○年度台上字第八五九號上訴人 洪彬華
吳穎慶 洪裕琅 楊政璋 上列一人選任辯護人 盧永盛 律師上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十九年十二月三十一日第二審判決（九十九年度上訴字第二０五七、二０五八號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十九年度偵字第四三七九、四三八０、四三八一號，追加起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十九年度偵字第五０五四、五０五九號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認為上訴人洪彬華、吳穎慶、洪裕琅、楊政璋基於營利目的，洪彬華有如原判決附表（下稱附表）一編號1至11販賣第二級毒品甲基安非他命，其中編號3、11與吳穎慶，編號1、4與洪裕琅共同販賣，楊政璋有如附表三編號1至10販賣第三級毒品愷他命、附表四編號1販賣毒品甲基安非他命，及洪彬華另有如附表二編號1至4轉讓禁藥甲基安非他命等犯行明確，因而撤銷第一審科刑之判決，改判仍論處洪彬華犯如附表一編號1至11、附表二編號1至4所示十五罪刑（主刑定應執行有期徒刑八年），吳穎慶犯如附表一編號3、11所示二罪刑（均累犯，主刑定應執行有期徒刑五年），洪裕琅犯如附表一編號1、4所示二罪刑（主刑定應執行有期徒刑四年六月），楊政璋犯如附表三編號1至10、附表四所示十一罪刑（主刑定應執行有期徒刑七年六月），已詳敍其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並就上訴人等所辯各語認非可採，予以論述。查
㈠、所謂販賣毒品行為，係指以營利為目的，有償轉讓，將毒品購入或賣出，有一於此，犯罪即為完成，故交付毒品與收取價金，均屬販賣犯罪之構成要件行為，縱以幫助他人營利犯罪之意思，而有參與交付毒品、收取價款之販賣要件行為，自應論以共同正犯而非幫助犯。依原判決確認之事實，洪彬華既係基於營利之犯意，販賣甲基安非他命予附表一之人，則吳穎慶就編號3、11，洪裕琅就編號1、4各二次犯行，受洪彬華囑咐將甲基安非他命交付予各該編號之人，顯已參與販賣甲基安非他命構成要件之行為，原判決因認其二人就各該部分與洪彬華皆為共同正犯，並無違誤。吳穎慶、洪裕琅上訴意旨，或謂僅成立幫助犯，或認應不構成販賣罪云云，均非適法之第三審上訴理由。㈡、毒品危害防制條例第十七條第一項所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」之規定，旨在利用減免其刑之寬典，以鼓勵運輸、販賣、轉讓、施用或持有毒品之行為人，供出毒品之來源，藉以擴大防制毒品之成效，使煙毒易於斷絕；雖不限以犯罪行為人在司法警察官、司法警察調查或檢察官偵查中供出為必要，其於事實審法院審判中供出，因而查獲其他正犯或共犯者，仍有其適用，以兼衡被告之權益。然毒販之交易原有一定管道，且具隱密性，犯罪行為人對於毒品來源之為何，本不難得知，法律就此設有減免刑罰恩惠，亦為毒販所稔知，倘於偵查階段即具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪職務之公務員知悉而對之發動必要之調查或偵查，必然較之在審判中供出，然後再期待偵查機關因而查獲者為屬有效之程序，亦可減少被告有藉此延滯訴訟之機會。從而被告在審判中始供述或指認為毒品由來之人，如僅有綽號而難以確定其特徵，或已死亡或通緝等在客觀上實已無從使偵查機關人員為有效地偵查作為，或雖經指認但並未因此而確實查獲被指認人之犯行，均與上開規定不侔，因不具調查必要性，事實審法院對此不為調查，即難指為違法。楊政璋於其第二審上訴書狀雖載稱：其供出如附表三、附表四之毒品來源係 尤弘鈞 云云，但於原審準備程序則改稱：伊供出來源尤弘鈞其人只有附表四之販賣甲基安非他命部分，但已忘記係何時向尤弘鈞購得云云。原判決則說明尤弘鈞涉嫌自民國九十九年一至三月間，多次以新台幣一千元之代價，販賣甲基安非他命予楊政璋部分，業經台灣彰化地方法院檢察署檢察官九十九年度偵字第六０一０號以罪嫌不足而為不起訴處分，且迄原審辯論終結時，並無尤弘鈞涉嫌販賣甲基安非他命另經偵查、起訴之情事，有尤弘鈞之前案紀錄表為憑，既未有因楊政璋供出尤弘鈞經破獲之事實，自無毒品危害防制條例第十七條第一項規定之適用，楊政璋之辯護人聲請調取上開偵查案卷，核無必要等由綦詳。楊政璋上訴意旨仍謂，原審未依聲請調卷查明有無依職權送再議及其結果，執以指摘原判決有應調查之證據未予調查之違法，依上說明，即無足取，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。㈢、量刑輕重及適用刑法第五十九條酌減其刑與否，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，原判決已本於行為人之責任為基礎，斟酌刑法第五十七條各款所列情狀為刑之量定而未逾法定刑度，其未依刑法第五十九條減輕其刑，均無違法可言。上訴人等執此指摘，自非第三審上訴之合法理由。本件上訴違背法律上之程式，俱應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○○年二月二十四日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官賴忠星
法官呂丹玉法官吳燦法官蔡名曜法官葉麗霞本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年三月二日
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