臺灣雲林地方法院98年度訴字第810號刑事判決

裁判字號:臺灣雲林地方法院98年訴字第810號刑事判決

裁判日期:民國99年08月30日

裁判案由:違反毒品危害防制條例


臺灣雲林地方法院刑事判決98年度訴字第810號
98年度訴字第941號公訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人吳聰億律師(法律扶助基金會)上列被告因違反毒品危害防制條例案件,經檢察官提起公訴(98年度偵字第1175號),及追加起訴(98年度蒞追字第6號、98年度蒞字第2119號),本院判決如下:
主文甲○○幫助施用第二級毒品,累犯,處有期徒刑伍月,如易科罰金,以新臺幣壹仟元折算壹日。
被訴販賣第二級毒品及轉讓第一級毒品部分均無罪。
事實
一、前科:甲○○綽號「烏龜」,前因竊盜案件,經臺灣臺南地方法院於民國93年03月08日以93年度簡字第221號判決判處有期徒刑3月,緩刑3年確定;又因過失致死及肇事逃逸案件,經臺灣高等法院臺南分院於94年05月24日以94年度交上訴字第176號判決判處有期徒刑8月、7月,應執行有期徒刑1年(嗣因中華民國96年罪犯減刑條例公布施行,經臺灣高等法院臺南分院於97年03月06日以97年度聲字第463號裁定減刑為有期徒刑4月、3月又15日,應執行有期徒刑6月)確定;復因竊盜案件,經臺灣臺南地方法院於94年12月30日以94年度訴字第1237號判決判處有期徒刑1年2月確定,嗣上開緩刑亦經撤銷,上開徒刑經接續執行,於96年01月19日縮短刑期假釋出獄,於96年12月05日假釋期滿未經撤銷,其未執行之刑,以已執行完畢論。
二、緣丙○○(綽號「吸管」)於97年10月02日凌晨03、04時許,以公用電話與甲○○聯絡,欲索討第二級毒品甲基安非他命(起訴書誤載為安非他命,以下均更正為甲基安非他命)施用,甲○○因身旁已無毒品,其明知丙○○欲取得甲基安非他命施用,遂基於幫助丙○○施用第二級毒品之犯意,提議向姓名年籍不詳綽號「土豆」之成年男子購買甲基安非他命,並將所持用之門號0000000000號行動電話,供丙○○撥打該行動電話通訊錄內之「土豆」電話聯絡,經與「土豆」約妥地點後,乃由甲○○駕車搭載丙○○,前往彰化縣溪州鄉溪州大橋北端省道臺一線公路旁會面,由丙○○出資新臺幣(下同)1,500元(起訴書誤載為1,000元)交付甲○○後,再由甲○○下車向「土豆」購得甲基安非他命1小包交付丙○○,丙○○隨即在回程路途之車上與甲○○一同施用(甲○○施用第二級毒品部分業經裁定送強制戒治後,認無繼續強制戒治之必要,經臺灣雲林地方法院檢察署檢察官以99年度戒毒偵字第46號、第47號為不起訴處分)。
三、案經雲林縣警察局西螺分局報請臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序方面:
壹、按於第一審辯論終結前,得就與本案相牽連之犯罪或本罪之誣告罪,追加起訴,刑事訴訟法第265條第1項定有明文。經查,公訴人就被告甲○○涉犯幫助證人丙○○施用第二級毒品及販賣第二級毒品與證人己○○、丁○○部分提起公訴,分由本院98年度訴字第810號案件審理,嗣公訴人於該案第一審言詞辯論終結前,追加起訴同一被告涉犯轉讓第一級毒品海洛因予證人辛○○之行為(追加起訴案號:98年度蒞追字第6號、98年度蒞字第2119號),經本院受理後分以98年度訴字第941號案件審理,核屬刑事訴訟法第7條第1款所稱「一人犯數罪」之相牽連案件,依上開規定,應予准許,本院自得將被告上開兩案合併審理、判決,先予敘明。
貳、證據能力部分:
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述,除法律有規定者外,不得作為證據,刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
公訴人起訴引用證人丙○○、己○○、丁○○等人於警詢之筆錄作為被告之證據使用,此部分警詢筆錄因屬被告以外之人於審判外之陳述,被告及其辯護人並不同意作為證據使用,復無其他符合例外規定得作為證據之情形,故不得作為被告是否構成犯罪之證據。惟尚非不得用來彈劾(爭執、否定)該證人在審判中供述證據之證明力(參見最高法院96年度臺上字第7337號判決意旨)。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述,雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等規定,而經當事人於審判程序同意作為證據,法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況,認為適當者,亦得為證據;當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時,知有第159條第1項不得為證據之情形,而未於言詞辯論終結前聲明異議者,視為有前項之同意,刑事訴訟法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實,原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權,於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據;或於言詞辯論終結前未聲明異議,基於尊重當事人對傳聞證據之處分權,及證據資料愈豐富,愈有助於真實發見之理念,且強化言詞辯論主義,使訴訟程序得以順暢進行,上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查,本案除上開證據能力之爭執外,公訴人、被告及其辯護人對於本判決所引用具傳聞性質之書面證據,於本案辯論終結前,或同意作為證據或不爭執其證據能力,本院審酌各該證據作成時之情況,並無不法取得之情形,認為亦適合作為本案之證據,揆諸上開說明,各該證據均有證據能力。
乙、實體方面:
壹、有罪部分(即幫助施用第二級毒品部分):
一、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由:㈠被告坦承之事實及其答辯:
訊據被告甲○○固坦承其綽號為「烏龜」,有於97年10月02日凌晨,駕車搭載證人丙○○,前往彰化縣○○鄉○○○○道旁,以1,500元向綽號「土豆」之成年男子購得第二級毒品(甲基)安非他命1小包後,與證人丙○○一同在回程路途中施用等事實,惟矢口否認有公訴人所指之幫助施用第二級毒品犯行,辯稱:該次與丙○○去向「土豆」購買(甲基)安非他命是丙○○主動提議的,出門也是開丙○○的車,我有先去加300元的汽油,我們2人講好平分當天的開支共同出資購買毒品,回來在路途中就平分施用掉了,並非單純幫助丙○○施用(甲基)安非他命 云云 。辯護人則為被告辯稱:證人丙○○與「土豆」原本就熟識,97年10月02日凌晨是由證人丙○○提議向「土豆」購買毒品(甲基)安非他命,並向被告借用行動電話與「土豆」聯絡,約在溪州省道旁交易,且約好被告出加油費1,300元,檳榔、香煙錢約200元,而證人丙○○向「土豆」購買1,500元之(甲基)安非他命,回程在車上吸食,是證人丙○○與被告雙方約好一起購買毒品(甲基)安非他命施用,並非被告幫助證人丙○○施用毒品(甲基)安非他命等語。
㈡經查:
⒈證人丙○○於檢察官偵訊時證述:(你在警詢說曾跟甲○○
購買過毒品,是否實在?)先以在西螺的某一個公共電話打甲○○手機(號碼忘了),在電話中問他是否有「糖果」,也就是問他有無(甲基)安非他命,他說要去跟別人拿,約我在彰化縣的溪州大橋見面,我直接開車去接甲○○一起過去溪州大橋,甲○○家住在虎尾的過溪里,我與甲○○一起到溪州大橋後,「土豆」就開車過來,我交付1,500元給甲○○,由甲○○下車去跟「土豆」購買毒品,我有親眼見到「土豆」,但是甲○○下車去跟「土豆」交易,甲○○上車後交給我約0.1公克的(甲基)安非他命,上車後我與甲○○一起施用等語(見臺灣雲林地方法院檢察署98年度偵字第1175號偵查卷《下稱98偵1175號卷》第10頁至第11頁);於本院審理詰問時證稱:於97年10月02日凌晨,我有跟甲○○共同駕車前往彰化縣溪州鄉之溪州大橋北端(即省道臺一線)附近向綽號「土豆」的人購買(甲基)安非他命,當天我是用公用電話打給甲○○,直接問他那邊有無(甲基)安非他命可以請我吃,他說沒有,他就問我在哪邊,說見面再說,我們就見了面,想說附近看誰有在賣,然後他問我「土豆」是否有認識,我說認識,然後我們就過去買,當天是我先去載甲○○,然後甲○○開車載我去,到溪州大橋那邊附近,「土豆」是開車過去的,是甲○○先下車,我才跟著下車,我交1,500元給甲○○,由甲○○交給「土豆」,「土豆」就交付1小包(甲基)安非他命給甲○○,我們出發前,是我借甲○○的電話打給「土豆」聯繫,約地點也是我,這次我跟甲○○去向「土豆」買毒品,是我要買、要用的,買完之後,因甲○○之前都有請我,所以我們一起用等語甚詳(見本院98年度訴字第810號審理卷《下稱98訴810號卷》一第278頁背面至第280頁背面、第283頁正背面)。而被告於檢察官偵訊及本院審理時亦坦承:於97年10月02日凌晨03、04時許,我駕駛丙○○家的車,搭載丙○○去溪州大橋,去跟「土豆」購買1,500元的(甲基)安非他命,買完之後,我們就回來,要找「海馬」出來一起施用,但是「海馬」不方便,我就與丙○○沿途施用掉了等事實(見98偵1175號卷第6頁、98訴810號卷一第77頁正面、第78頁正面)。足認被告確有於97年10月02日凌晨03、04時許,駕車搭載證人丙○○,前往彰化縣溪州鄉溪州大橋北端省道臺一線附近,向「土豆」購得1,500元之(甲基)安非他命1小包後,於回程途中與證人丙○○一同施用該毒品之事實,應堪認定。
⒉被告雖否認有幫助證人丙○○施用第二級毒品之犯行,並以
上開情詞置辯,惟被告於本院審理時先辯稱:當天我身上有1,300元,我有先去加300元油,我們2人(指被告與證人丙○○)講好平分當天的開支云云(見98訴810號卷一第77頁正面),嗣經證人丙○○於本院99年06月22日作證後,則改辯稱:當天丙○○應該是拿1,300元出來,我另外拿200元,湊一湊跟「土豆」買了1,500元的(甲基)安非他命,另外當時並沒有約定好誰出加油費,但加油的錢都是我出的,當天我們先到中正國小附近的加油站先加300元,後來我們到溪州,在省道旁邊就是到溪州街上的加油站再加500元的油云云(見98訴810號卷二第11頁背面),其前後所辯並非一致,是否可採,已非無疑。而施用毒品者常受毒癮之害,為取得更多毒品施用,常耗盡身上錢財,被告與證人丙○○均係有施用毒品惡習之人,其等於97年10月02日凌晨共同前往彰化縣溪州鄉向綽號「土豆」之人購買毒品,倘有較多之金錢,理應會用於購買較多之毒品,方符常情,是辯護人為被告辯稱:被告當時與證人丙○○約好由被告出錢購買檳榔及香煙約200元云云,難認可採。
⒊又證人丙○○於本院審理詰問時已明確證述:在這之前我並
沒有跟「土豆」買過毒品,也沒有「土豆」的聯絡電話;那時我是借甲○○的行動電話打給「土豆」,因為他手機電話裡面就有「土豆」的電話,所以我看到就知道「土豆」的電話多少;那次與甲○○去跟「土豆」買(甲基)安非他命,在買到之前並沒有跟甲○○特別約定說加油的錢要誰出,也沒有特別約定買毒品、抽菸或是檳榔的錢要誰出,且當晚應該沒有加過油,也不記得被告有說過他有出加油費這件事,(當天要去跟「土豆」買毒品是誰提議的?)買當然是我要買,可是先提到「土豆」應該是甲○○,(甲○○沒有跟「土豆」聯絡講話?)因為我跟「土豆」雖然有見過面,但沒有講過話,所以才拜託甲○○幫我聯絡,甲○○說他手機那邊有電話,叫我自己打,(你打電話過去如何跟「土豆」說?)我問「土豆」在哪裡,他說在溪州那邊,我說我人在西螺附近要過去找他,就約在那邊見面,見面我就拿錢給甲○○,叫他問「土豆」那邊有沒有,打電話給「土豆」時,我說我是「吸管」,他問我為何打他的電話,「烏龜」在旁邊,我就說是「烏龜」叫我打的,(既然是你打電話直接跟「土豆」聯絡約地點,你直接過去就好,為何還要跟甲○○一起去?)因為我跟「土豆」並不熟識,只是說知道這個人,但沒有聊過天,必須經由甲○○介紹才有辦法,而且我是拿甲○○的手機打給「土豆」,「土豆」一接就知道是甲○○打的等語(見98訴810號卷一第279頁正面、第280頁正面、第282頁背面、第283頁正面、第287頁正面、第288頁背面、第289面正背面)。復參酌證人丙○○於97年10月02日21時30分29秒,持證人庚○○之門號0000000000號電話與「土豆」所用之門號0000000000號電話通聯對話內容:「《A:庚○○、B:土豆、C:丙○○》……(A方換人接聽)C:喂?B:喂?C:喂,土豆喔?B:嘿,你誰?C:你在幹嘛?B:誰?C:我吸管啦!B:蛤?C:我…烏龜的朋友有沒有,我昨天不是有去…B:齁,齁、齁、齁。…」(見98訴810號卷二第214頁正面),證人丙○○向「土豆」自稱是「吸管」後,「土豆」仍不知「吸管」為何人,經證人丙○○再向「土豆」說明「是烏龜的朋友」、「昨天不是有去」,該「土豆」才曉得「吸管」為何人,由此對話可知證人丙○○與「土豆」並非原本就相互認識,顯係透過綽號「烏龜」之被告介紹,才得以進一步相互認識,此核與證人丙○○上開於本院審理詰問時之證述情形大致相符。而證人丙○○於本院審理時亦證述:稱「昨天」是因為前一個半夜凌晨去跟「土豆」買毒品,才會說是昨天等語(見98訴810號卷二第231頁背面),此與一般常情亦無相違。復證人丙○○於檢察官偵訊及本院審理時證稱:甲○○免費請我吃過多次毒品等語(見98偵1175號卷第11頁、98訴810號卷一第282頁正面),足見證人丙○○受有被告多次無償轉讓毒品免費吸食之恩惠,應無故意為被告不利證述之可能,其證述應可採信。是被告否認此部分事實所為上開答辯,應非可採。又被告於檢察官偵訊時供稱:當時使用的手機門號是0000000000號等語(見98偵1175號卷第6頁);於本院審理時亦供述:
97年10月02日、03日我只有使用這支0000000000號行動電話等語(見98訴810號卷二第241頁背面)。故證人丙○○於97年10月02日凌晨03、04時許,與被告共同前往彰化縣溪州大橋北端附近,向該綽號「土豆」之人購買1,500元之(甲基)安非他命,是因受被告之提議而前往,且係透過被告提供所持用之門號0000000000號行動電話,及依留存在該行動電話通訊錄內之綽號「土豆」電話號碼,始得以聯繫到該綽號「土豆」之人,進而由被告駕車搭載證人丙○○,前往約定地點,並由被告下車與該綽號「土豆」之人接洽購得1,500元之(甲基)安非他命1小包後一同施用等事實,應堪認定。
⒋復起訴意旨依證人丙○○之證述及被告之供述,固認被告與
證人丙○○於97年10月02日凌晨前往溪州向「土豆」購買之毒品為安非他命云云。然一般染毒者並未區分毒品「安非他命」與「甲基安非他命」之別(兩者同為安非他命類毒品,並同列第二級毒品),而被告與證人丙○○上開向「土豆」所購得之毒品並未有扣案可供送檢驗以資確認,復參酌安非他命在國內取得不易,施用情形較少,目前實務所常見第二級毒品多為甲基安非他命(見司法院編印法官辦理刑事案件參考手冊㈠-毒品危害防制條例部分-第86頁),及被告於98年02月26日為警所查扣之毒品,經送檢驗結果亦為甲基安非他命等情,可認被告與證人丙○○向「土豆」所購買之毒品應係甲基安非他命較為可能,起訴意旨就此部分應有所誤認,併予敘明。
㈢綜上所述,本件事證已臻明確,被告幫助證人丙○○施用第
二級毒品甲基安非他命之犯行,堪予認定,自應依法予以論罪科刑。
二、論罪科刑:㈠按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定
之第二級毒品。核被告所為,係犯刑法第30條第1項前段、毒品危害防制條例第10條第2項之幫助施用第二級毒品罪。
㈡被告曾有事實欄一所示之前科,有臺灣高等法院被告前案紀
錄表在卷可憑,其於有期徒刑執行完畢後,5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪,為累犯,應依法加重其刑。
㈢被告幫助證人丙○○施用第二級毒品,為幫助犯,爰依刑法
第30條第2項之規定,按正犯之刑減輕之。並依法先加後減之。
㈣爰審酌被告曾有竊盜、公共危險、過失致死、違反著作權法
、施用毒品等多項前科,有上開前案紀錄表在卷可憑,素行非佳,仍不知悔改,明知毒品甲基安非他命具有成癮性,且嚴重妨害人之身心健康,因見友人丙○○需要,竟幫助其向「土豆」購得甲基安非他命後,與丙○○一同施用,所用手段尚屬平和,所幫助施用毒品之對象原本即有施用毒品之習慣,及其與丙○○為朋友關係,並念被告僅國中畢業,教育、智識程度不高,犯後猶否認犯行,不知悔悟,及其家庭狀況等一切情狀,量處如主文第一項所示之刑,並諭知易科罰金之折算標準,以資懲儆。
㈤被告所使用之門號0000000000號行動電話,雖係用以幫助證
人丙○○施用甲基安非他命之物,然該行動電話並未扣案,亦非違禁物,且業於被告另犯販賣第一、二級毒品案件(本院97年度訴字第1450號、臺灣高等法院98年度上訴字第783號、最高法院99年度臺上字第85號)刑事判決中諭知沒收確定,是於本案已無再予宣告沒收之必要。另被告於98年02月26日上午,固為警查獲第二級毒品甲基安非他命10包(驗餘合計淨重3.594公克,此有行政院衛生署管制藥品管理局鑑定書在卷可憑),惟此部分扣案毒品難認與被告所犯本件幫助施用第二級毒品罪有關,自不應於本案諭知沒收銷燬之;另同時查扣之注射針筒12支、玻璃球吸食器2個、吸食器1組、分裝鏟子4支、電子磅秤1台、小夾鏈袋55袋等物,亦難認與本案被告所犯之犯行有關,且業經檢察官以處分命令廢棄在案,此有卷附臺灣雲林地方法院檢察署檢察官扣押(沒收)物品處分命令可憑(見98訴810號卷一第305頁至第306頁),是亦無就此部分扣押物宣告沒收之必要,附予敘明。
貳、無罪部分(即販賣第二級毒品、轉讓第一級毒品部分):
一、公訴意旨:㈠起訴事實:
⒈於97年10月02日下午03時許,因己○○欲購買(甲基)安非
他命施用,遂主動詢問丁○○(綽號「 小萍 」)有無認識之藥頭,丁○○得知後,即聯繫熟識之被告甲○○前往雲林縣虎尾鎮廉使里廉使國小(位在第158號縣道旁)附近之糖廠鐵軌處會合,丁○○遂駕駛自用計程車搭載己○○前往,被告甲○○則騎乘機車前去。嗣會面後,因己○○、丁○○均未帶現款,被告甲○○遂同意由丁○○擔保,而交付價值3,
000元之(甲基)安非他命與己○○。己○○取得(甲基)安非他命後,即回○○○鎮○○○路○○○號之「文化城理容院」之廁所內施用。
⒉被告甲○○於98年02月25日晚間某時許,在雲林縣○○鎮○
○里○○路○段○○○巷○○號6樓之4暫住處(公訴意旨誤載為租屋處),無償轉讓摻有第一級毒品海洛因之香菸1根與友人辛○○。
㈡起訴罪名:
⒈毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌。
⒉毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之,無證據不得認定犯罪事實;不能證明被告犯罪者,應諭知無罪之判決,刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又犯罪事實之認定,應憑證據,如未能發現相當證據,或證據不足以證明,自不能以推測或擬制之方法,以為裁判基礎。而認定不利於被告之事實,須依積極證據,茍積極之證據不足為不利於被告事實之認定時,即應為有利於被告之認定,更不必有何有利之證據,最高法院著有30年上字第816號判例甚明。且刑事訴訟上證明之資料,無論其為直接或間接證據,均須達於通常一般之人均不致有所懷疑,而得確信其為真實之程度,始得據為有罪之認定,若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度,而有合理懷疑之存在,致使無從形成有罪之確信,根據「罪證有疑,利於被告」之證據法則,即不得遽為不利被告之認定,亦有最高法院76年臺上字第4986號判例可稽。又刑事訴訟法第161條已於91年02月08日修正公布,其第1項規定:「檢察官就被告犯罪事實,應負舉證責任,並指出證明之方法」,因此,檢察官對於起訴之犯罪事實,應負提出證據及說服之實質舉證責任,倘其所提出之證據,不足為被告有罪之積極證明,或其指出證明之方法,無從說服法院以形成被告有罪之心證,基於無罪推定之原則,自應為被告無罪判決之諭知,最高法院亦著有92年臺上字第128號判例意旨可資參照。
三、公訴人認為被告涉犯上開販賣第二級毒品及轉讓第一級毒品等罪嫌無非係以下列證據為其主要論據:
㈠關於販賣第二級毒品罪部分:
⒈證人丙○○之警詢及偵訊筆錄。
⒉證人己○○之警詢及偵訊筆錄。
⒊證人丁○○之警詢及偵訊筆錄。
⒋門號0000000000號電話於97年10月03日晚間11時37分48秒至
41分48秒、於同年月09日下午08時23分、同年月21日上午02時36分、同年月日下午03時21分之通訊監察譯文。
⒌扣案之安非他命(應為甲基安非他命)10小包、分裝鏟4支、電子磅秤1台、夾鏈袋55個等物。
㈡關於轉讓第一級毒品罪部分:
⒈被告之警詢及檢察官偵訊筆錄。
⒉證人辛○○於98年06月24日偵訊筆錄。
⒊雲林縣警察局西螺分局98年02月26日上午11時40分之搜索扣押筆錄。
⒋臺灣雲林地方法院檢察署98年度毒偵字第531號、第673號檢察官起訴書。
⒌本院98年度訴字第518號協商程序宣示判決筆錄。
四、訊之被告固坦承曾打電話向證人丁○○索討3,000元欠款,及警方於98年02月26日上午11時40分許,前往雲林縣○○鎮○○里○○路○段○○○巷○○號6樓之4搜索時,當場查獲伊與證人辛○○、戊○○、乙○○等人之事實,惟堅決否認有公訴人所指販賣第二級毒品及轉讓第一級毒品之犯行,辯稱:㈠丁○○之前有說過要替 蘇東興 償還5,000元,一直未還,我有一次請朋友從西螺到虎尾來,遂指定搭乘丁○○所駕駛之計程車,約明車資抵2,000元之債務,故尚欠3,000元,後來打電話向丁○○要,她跟我說己○○有欠她2,000元,叫我去跟己○○收那2,000元,我並沒有跟丁○○約在虎尾廉使國小旁之糖廠鐵軌附近見面,以丁○○做擔保而販賣3,000元的(甲基)安非他命與己○○;㈡我是98年02月26日的凌晨02、03點才○○○鎮○○路○段○○○巷○○號6樓之4我朋友那邊,辛○○25日並沒有去我那邊;且我吸食海洛因是用針筒注射的方式,並非用香菸吸食的方式,並未轉讓摻有海洛因之香菸給辛○○吸食等語。
五、經查:㈠關於販賣第二級毒品部分:
⒈證人丁○○與己○○就向被告購買毒品過程之證述不僅有前後矛盾且有相互明顯不符之重大瑕疵:
⑴關於聯絡被告欲購買毒品之情形,證人丁○○於檢察官偵訊
時證述:(你如何知道要載己○○到那個地方《指158縣道旁廉使國小附近的鐵道旁》?)是己○○說的;買毒品交易都是甲○○與己○○聯絡的云云(見98偵1175號卷第14頁)。然證人己○○於同日檢察官偵訊初始則證述:我與甲○○不熟,我要跟甲○○買毒品,並沒有跟甲○○以電話聯絡,電話聯絡人都是丁○○;之前不認識甲○○,10月02日這次見面交易前,沒有與甲○○講過話,都是丁○○聯絡的,是到現場才看到甲○○云云(見97偵1175號卷第15頁至第16頁),彼此所述已明顯不符。而經檢察官提示證人己○○之偵訊筆錄後,證人丁○○則改稱:一開始由己○○與甲○○聯絡,之後,在車上由我再與甲○○聯絡確認地點,才在廉使國小的鐵道旁見面云云(見98偵1175號卷第16頁);證人己○○亦隨之改稱:我確定是我自己在店裡以0000000000電話打甲○○的行動電話聯絡,我跟他說我是文化城的12號,我說要買(甲基)安非他命,因為錢不夠,要跟他賒帳,有問他是否願意讓我賒帳,因為甲○○與丁○○比較熟,才願意讓我賒云云(見97偵1175號卷第16頁至第17頁),其等所述顯然彼此附和,亦前後矛盾。又證人己○○於檢察官偵訊時固明確證述:確定是自己以0000000000號電話打甲○○的行動電話聯絡云云,已敘明如上,然依卷附門號0000000000號行動電話之通聯紀錄(見98訴810號卷一第298頁),於97年10月02日當天並無該門號0000000000號行動電話與被告所持用之門號0000000000號行動電話或被告警卷所留之00-0000000號、門號0000000000號電話通聯之情形,而公訴人雖指證人己○○當時可能是使用另外之電話聯絡被告云云,惟此不僅與證人己○○上開偵訊時所述不符,且公訴人亦未提出證人己○○於當日確有以其他電話與被告聯絡之不利證據以資證明,自難認證人己○○上開所證與事實相符。
⑵關於被告販毒同意賒帳之過程,證人丁○○於本院審理時固
證稱:我還沒有過去載己○○時,在電話中她就跟我說她沒有3,000元,叫我先幫她欠著,在車上我再跟甲○○確認地點,也有跟他說到這3,000元是文化城某某人欠的,她沒錢,他就說要針對我,我就說好等語(見98訴810號卷二第38頁背面至第39頁背面),然其於警詢中係證述:甲○○「當場」賣我面子才願意讓己○○先行賒帳3,000元的毒品(甲基)安非他命云云(見警卷第20頁);其於檢察官偵訊時則證述:己○○在車上就跟我借3,000元,說要找甲○○買(甲基)安非他命,我沒有借她錢,後來,她跟甲○○拿毒品後,因為我與甲○○比較熟,所以,甲○○說這筆3,000元如果跟己○○收不到要找我負責云云(見98偵1175號卷第14頁),前後並非一致。
⑶關於與被告交易毒品之時間,於本院審理時證人丁○○係證
稱:(記得當天下午約是幾點過去鐵軌那邊?)04、05點吧,應該是下午,還沒有晚上云云(見98訴810號卷二第42頁背面、第44頁背面),證人己○○則是證稱:當天去跟甲○○買毒品應該是07、08點,只知道天黑了,應該不是下午云云(見98訴810號卷二第60頁背面),其二人所述毒品交易之時間,一為下午,一為晚上天黑時,歧異甚大。而其等於警詢時則均證稱是於97年10月02日下午03時許,由證人丁○○開車載證人己○○前來虎尾鎮廉使里某處進行毒品交易等語,亦與本院審理時所述交易毒品之時間並非一致。
⑷關於現場與被告毒品交易之過程,證人丁○○於檢察官偵訊
時證述:他們自己交易,是己○○下車直接找甲○○拿毒品,我也有下車在旁邊云云(見98偵1175號卷第14頁)。然證人己○○於檢察官第一次偵訊時先證述:丁○○開車載我去虎尾縣道158號廉使國小附近的臺糖鐵路旁,到之後,有一個男的騎機車過來拿東西給我,我拿1,000元給丁○○,由丁○○把錢拿給對方云云(見98偵1175號卷第15頁),經檢察官質疑其所述與警詢不同,證人己○○則改稱:在當場有拿1,000元,但是沒有給丁○○,因為錢不夠,後來才一起拿3,000元還給丁○○;當時我在車上,由丁○○下車與甲○○交易,上車後再由丁○○把毒品交給我云云(見98偵1175號卷第16頁);嗣於檢察官第二次偵訊時則證稱:到了交易地點後,我沒有下車,甲○○直接把毒品交給我,我給甲○○1,000元,因為是買了3,000元欠2,000元云云(見98偵1175號卷第37頁),但再經檢察官訊之「為何上次庭訊說是你將錢交給丁○○,由丁○○下去將錢交給甲○○?」,證人己○○則又改稱:我記錯了,實際上是我直接將錢交給甲○○云云(見98偵1175號卷第37頁)。又證人丁○○於本院審理時證述:到交易地點,我跟己○○都有下車,就在副駕駛座的車門旁交易,沒有交錢云云(見98訴810號卷二第39頁背面、第50頁正背面)。而證人己○○於本院審理時則證稱:那天我都沒有拿任何錢給甲○○,全部都是賒帳,偵訊時說的1,000元應該是車錢,當天跟丁○○兩個人好像沒有下車云云(見98訴810號卷二第58頁背面、第59頁正面),而經辯護人與檢察官再次詢問當時是否有下車,證人己○○則稱:忘記了、不曉得有無下車云云(見98訴810號卷二第60頁背面、第61頁正面)。是證人己○○就當時現場究由何人與被告進行毒品交易,是否有交付被告1,000元等情,不僅前後反覆、矛盾,亦與證人丁○○所證不符。
⑸依證人丁○○與己○○上開所證有關毒品交易之過程,不僅
有前後矛盾且有相互明顯不符之重大瑕疵,是其等所述是否可採,顯然令人質疑。
⒉公訴人起訴被告係於97年10月02日下午03時許,前往雲林縣
虎尾鎮廉使里廉使國小(位在雲158縣道旁)附近的糖廠鐵軌處與證人丁○○、己○○會合進行毒品交易云云。然據警方依法監聽證人庚○○所持用之門號0000000000號行動電話通聯譯文,被告分別於97年10月02日下午03時11分11秒許、下午05時01分21秒許,以持用之門號0000000000號電話撥打該門號0000000000號電話之對話內容如下:
▲時間:97年10月02日15時11分11秒
A方:庚000000-000000號(發話)B方:甲000000-000000號-----------------------------------
B:喂?
A:啊你們跑去哪裡?
B:我們跑去…現在…快要到溪州了。
A:啊我叫你…幫我看一下,你跑那麼快做什麼?
B:大哥,我不是整天都很閒耶,我還要跑來跑去、跑來跑去。
A:好啦、好啦,你去跑、你去跑,好。~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~▲時間:97年10月02日17時01分21秒
A方:庚000000-000000號(受話)B方:甲000000-000000號-----------------------------------
A:喂?
B:喂?
A:嗯。
B:回來到西螺了。
A:你在哪裡,我在虎尾。
B:蛤?
A:我在虎尾。
B:你去虎尾喔?
A:我人在虎尾。
B:我不是說回來先打給你?
A:我…我…我哪知道,啊…
B:我…我…我現在回來就打給你啦!
A:齁,啊我自己一個人來啊!你就…
B:是喔。
A:啊你們…你們…你們跑去哪裡?
B:啊我和「吸管」他們分開啦!
A:嗯。
B:我去牽車之後,我往彰化去了。
A:嗯。
B:啊那個…你知道那個計程車司機…那個男的電話?
A:計程車司機…哪一個計程車司機?
B:計程車…跑白牌那一個,滿面都是豆花那一個。
A:我不知道咧!
B:不知道喔,不然「 阿溪 」的電話…
A:哪一個…那個…掛…車行喔?
B:耶…
A:586…586…0000000。
B:我說那個…司機…那個…有沒有…「阿溪」…手機?
A:手機我不知道,我知道那個0000000那個…掛在車行那個司…「 阿平 」嗯?
B:嘿。
A:0000000。
B:0000000。
A:那個車行的電話。~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~~由上開對話內容可知被告於97年10月02日下午03時許,是前往彰化縣溪州鄉,迄至下午05時許才回到西螺鎮,故被告於97年10月02日下午03時許,應未前往證人丁○○與己○○所指之虎尾鎮廉使國小(雲158縣道旁)附近糖廠鐵軌處。且被告雖居住在虎尾鎮,但其於97年10月02日下午03時許,係前往彰化縣溪州鄉,而證人丁○○是住在西螺鎮,證人己○○也是在西螺鎮文化城理容院工作,倘被告於當日下午03時許,有向證人丁○○兜售毒品,只需約定交易地點在西螺附近即可,何以會約在較遠之虎尾鎮廉使國小附近進行毒品交易,此亦與常情有悖。況證人丙○○於本院審理時證述:被告於97年10月02日上午是開車前往西螺鎮修車等語(見98訴810號卷二第227頁背面),其後被告又駕車前往彰化縣溪州鄉,足見被告當天之交通工具為汽車,亦與證人丁○○、己○○所證述:當時被告是騎乘機車前來虎尾廉使國小附近糖廠鐵軌旁進行毒品交易一情(見98偵1175號卷第15頁、98訴
810號卷二第39頁背面、第57頁背面)不符。又依證人己○○所持用之門號0000000000號行動電話通聯紀錄,該行動電話自97年10月01日至同年月03日並未曾出現過基地臺位置在虎尾鎮之情形,且於97年10月02日下午03時20分許、47分許,該行動電話基地臺位置均出現○○○鎮○○○路○○○巷○號(見98訴810號卷一第298頁正面),而自西螺鎮駕車至虎尾鎮廉使國小附近往返至少需30分鐘以上,足見證人己○○於97年10月02日下午03時許,並未搭乘證人丁○○所駕計程車前往虎尾鎮廉使國小附近,應堪認定。由上開論述,可認證人丁○○、己○○所證稱:於97年10月02日下午03時許,有由丁○○駕駛計程車搭載己○○,前往虎尾鎮廉使國小附近臺糖鐵軌旁,與被告進行毒品買賣交易一情,並非可採。
⒊證人丙○○於警詢時固證述:甲○○「綽號:烏龜仔」曾於
(97年)10月02日下午03時許,以其0000000000號手機撥打給丁○○兜售毒品(甲基)安非他命,我於隔天(03日)與庚○○、甲○○等在一起時,當場親身聽到甲○○打電話向丁○○索討02日購毒賒帳的3,000元,所以,我敢確認甲○○與丁○○02日確實有完成交易云云(見警卷第11頁至第12頁)。然其於本院審理時則改稱:那應該是推測,不是確認,因為那時我問他們,他們也沒有人回答我說是賣藥的,只說欠錢而已;我是隔天知道甲○○要跟小萍要這個錢,才以為搞不好他們已經完成交易云云(見98訴810號卷一第284頁背面、第288頁正面)。又其另於本院審理時先證稱:甲○○於97年10月02日向丁○○兜售毒品時,當時我在甲○○身邊,有聽到他問她要不要東西,只有聽到這樣云云(見98訴
810號卷一第284頁背面、第285頁正面),但其後於本院審理再次傳訊到庭時則又證稱:(按照你的說法,不知道是10月02日或03日下午03點,你有聽到被告有跟小萍電話聯絡,問小萍是不是要東西,是否有這回事?)我知道是「土豆」拜託他問小萍的,因為我們02日去跟「土豆」買毒品,「土豆」隔天進了很多毒品需要賣掉換現金,因為「土豆」原本在我們那個地方就有在賣毒品,所以就叫他打電話問一下,我有聽到「土豆」打給被告等語(見98訴810號卷二第228頁背面),足見證人丙○○之證詞前後反覆不一,是否可採,並非無疑。又據警方依法監聽證人庚○○所持用之門號0000000000號行動電話通聯譯文(見98訴810號卷二第214頁背面至第222頁背面,編號⑯至㊱),證人丙○○於97年10月03日並未有與被告在一起之情形,則其於警詢時證述「我於隔天(03日)與庚○○、甲○○等在一起時,當場親身聽到甲○○打電話向丁○○索討02日購毒賒帳的3,000元」云云,顯與事實不符,而其後於本院審理時亦改稱:(你還有提到03日有聽到甲○○打電話跟丁○○索討3,000元,那時你聽到的情形是怎麼樣?)這個好像是我先從「土豆」那邊聽來的,他就說有個計程車司機欠他們那邊3,000元,我就莫名奇妙,我上車就跟庚○○聊到這件事說他講的到底是誰,庚○○說應該是小萍吧,因為小萍有在吸食(甲基)安非他命,所以我的猜測,搞不好甲○○與「土豆」就是一起的,所以甲○○才會跟她討云云(見98訴810號卷一第290頁正面),前後證述亦歧異甚大。是證人丙○○之證述憑信性顯有疑問,尚難遽予採信。
⒋又依門號0000000000號電話於97年10月03日晚間11時37分48
秒許至41分48秒許之通訊監察譯文內容,被告與證人庚○○之對話雖說到小萍(即證人丁○○)欠被告3,000元,東西是證人庚○○店裡不知道誰拿的等語(見98訴810號卷二第221頁背面至第222頁背面),然證人庚○○於本院審理時證述:吸管(即證人丙○○)跟我講西螺計程車欠小烏龜錢,我問是否是小萍,他說可能是,我打電話問小萍,小萍說是我們店內12號小姐己○○欠的,但我不知道是什麼錢等語(見98訴810號卷一第274頁背面、第275頁正面)。而依該通訊監察譯文之對話,只可得知綽號「小萍」有欠被告3,000元,但被告要向證人庚○○店裡的人收取,並無法由該通訊監察譯文看出被告確有販賣第二級毒品予證人丁○○或己○○之情形,至於證人丙○○於97年10月03日15時13分54秒許持門號0000000000號電話與「土豆」通聯之對話,雖說到:
那個開計程車的昨天有拿「硬的」(毒品甲基安非他命之暗語),還欠3,000元等情(見98訴810號卷二第218頁正背面,編號㉘),然證人丙○○於本院審理時已證述:這通是說小萍他們車行裡面的計程車司機跟「土豆」拿(甲基)安非他命欠了3,000元等語(見98訴810號卷二第232頁背面),應與證人丁○○所欠被告之3,000元無關。又依證人己○○於檢察官偵訊及本院審理時證稱:於97年10月02日當天與被告電話聯繫欲購買毒品時,有說我是文化城的12號,有問他是否願意讓我賒帳等語(見98偵1175號卷第16頁、98訴810號卷二第55頁背面至第56頁正面),證人己○○於97年10月02日既告知其係文化城12號小姐,被告即使不記得證人己○○之姓名,理應還記得是文化城12號小姐,惟何以被告於翌日(03日)與證人庚○○對話時,並不知道要向證人庚○○店裡何人收取金錢?故被告是否有與證人己○○聯絡接洽販賣毒品之情形,亦令人懷疑。
⒌證人丙○○雖於審理時證述有於97年10月02日下午03時許,
聽聞被告向證人丁○○兜售毒品之情形,證人庚○○雖亦證稱被告有向證人丁○○催討3,000元欠款之情形,然證人丙○○、庚○○均未親眼目擊被告與證人丁○○、己○○有現場交易毒品之過程,證人丁○○所欠被告之3,000元款項究係何種欠款、究係何時發生之欠款,亦均屬不明,自無法證明被告確有於97年10月02日下午03時許,與證人丁○○、己○○相約在虎尾鎮廉使國小附近臺糖鐵軌旁交易第二級毒品之事實,要難僅依證人丙○○、庚○○上開證述遽為被告不利之認定。
⒍至於公訴人所引用門號0000000000號電話於97年10月09日晚
間08時23分、同年月21日上午02時36分、同年月日下午03時21分之通訊監察譯文,及扣案之安非他命(應為甲基安非他命)10小包、分裝鏟4支、電子磅秤1台、夾鏈袋55個等物為證據,然上開通訊監察譯文僅可證明被告與證人庚○○、「土豆」等人往來密切,另該等扣案物亦僅能證明被告可能有販賣第二級毒品之情形,尚均無法具體證明被告確有於97年10月02日下午03時許,與證人丁○○、己○○相約在虎尾鎮廉使國小附近臺糖鐵軌旁進行第二級毒品買賣之事實。
⒎綜上所述,本件公訴人所提出之證據及說明,尚存有疑義,
要難認已足以證明被告確有於97年10月02日下午03時許,與證人丁○○、己○○相約在虎尾鎮廉使國小附近臺糖鐵軌旁交易第二級毒品之行為。
㈡關於轉讓第一級毒品部分:
⒈證人辛○○於98年06月04日檢察事務官訊問其施用毒品犯行
時固供稱:(何時地施用海洛因?)時間我忘了,海洛因我都是放在香菸內抽的,在甲○○的住處施用,(施用的毒品何來?)我去找甲○○,他就拿出來給我施用,沒有要錢等語(見臺灣雲林地方法院檢察署98年度毒偵字第531號偵查卷第11頁);於同年月24日檢察官偵訊時亦具結證述:甲○○有拿毒品無償給我施用,在被查獲的前一天晚上給我香菸,內有海洛因毒品,地點在甲○○朋友租房子的地點,那個地方是六樓等語(見98偵1175號卷第41頁)。然其於98年02月26日上午為警查獲後,在當日製作警詢筆錄時,針對被告是否曾提供毒品供其吸食一事,係證述被告曾提供安非他命供其吸食,並未提及被告曾提供海洛因供其吸食之情形(見98訴810號卷一第140頁正面)。嗣於99年06月28日本院審理時則證述:於98年02月26日警方搜○○○鎮○○里○○路○段○○○巷○○號6樓之4之前,甲○○並沒有請我抽香菸,那天我去的時候,看桌上有香菸,是誰的我不知道,我自己拿來抽的,當時甲○○在床上睡覺云云(見98訴810號卷二第16頁正面至第18頁正面)。經本院當庭勘驗其於98年06月04日檢察事務官及同年月24日檢察官偵訊應答之過程後,其則證稱:(98年02月26日被查獲驗尿那次,驗出有海洛因陽性反應,毒品吸食究竟如何而來?)在甲○○那邊,6樓;(這句話是什麼意思?是甲○○給你毒品海洛因吸食?)應該是吧,因為我是在6樓抽的;(你說吸食的海洛因是從甲○○那邊來的,是甲○○何時給你吸食的?是前一天晚上或前前天?)前天晚上是我自己拿的,應該是前前天那天;(25日晚上是你自己拿的?)對;(前前天是什麼意思?)是你給我的;(你的意思是說24日那天是甲○○給你的?)是;(你之前筆錄是說被查獲前一天在甲○○住處,他拿摻有海洛因香菸給你吸食?)差不多吧;(之前偵查中筆錄你說是被查獲前一天即25日在甲○○住處,甲○○拿摻有海洛因香菸給你吸食,為何今日又說25日那天是你自己拿的?)我記得情況好像是這樣;(剛才你說甲○○有給你海洛因,然後你把香菸搓一搓放入香菸自己拿來抽的部分,到底是24或25日晚上?是被抓的前一天或是前前天晚上?)應該是前一天;(大概是幾點?)凌晨以後吧;(凌晨的意思是26日的凌晨,就是你被抓的那天凌晨?)應該是等語(見98訴810號卷二第117頁背面至第120頁背面)。由上開證人辛○○先後之證詞可知,其證述反覆,是否可信,並非無疑。
⒉又按犯施用第一、二級毒品罪,供出毒品來源,因而查獲其
他正犯或共犯者,減輕或免除其刑,毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。故為防範施用第一、二級毒品者為圖減輕或免除刑責而就毒品來源為不實之供述,自須以補強證據擔保施用毒品者供述之真實性,始得作為判斷之依據。因而,事實審法院必須調查其他證據以為補強,使其證明力達於一般人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度,始得據為對他人不利之認定。又關於毒品施用者其所稱向某人取得毒品之供述,必須補強證據佐證,係指毒品取得者之供述縱使並無瑕疵,仍須補強證據佐證而言,以擔保其供述之真實性。而所謂補強證據,則指除毒品取得者之供述外,其他足以證明該陳述之事實確具有相當程度真實性之證據而言,雖所補強者,非以事實之全部為必要,但亦須因補強證據與該項陳述之相互利用,足使犯罪事實獲得確信者,始足當之,最高法院99年度臺上字第2089號、99年度臺上字第3692號判決意旨可供參照。查公訴人起訴被告涉犯上開轉讓第一級毒品罪嫌,除上開犯施用第一級毒品罪者即證人辛○○於檢察官偵訊時之證述外,固尚有提出㈠被告之警詢及檢察官偵訊筆錄;㈡雲林縣警察局西螺分局98年02月26日上午11時40分之搜索扣押筆錄;㈢臺灣雲林地方法院檢察署98年度毒偵字第531號、第673號檢察官起訴書;㈣本院98年度訴字第518號協商程序宣示判決筆錄等相關證據。但被告自警詢、檢察官偵訊迄至本院審理均否認有無償轉讓摻有海洛因之香菸與證人辛○○吸食之情形。另依雲林縣警察局西螺分局98年02月26日上午11時40分之搜索扣押筆錄,警方前往被告上址暫住處搜索時,僅查扣到毒品甲基安非他命10小包(此有行政院衛生署管制藥品管理局管檢字第0980003294號鑑定書可憑,見98訴810號卷一第238頁正面)及相關吸食毒品工具,並無查獲毒品海洛因、海洛因渣殘袋或摻有海洛因之香菸等證物,亦無從以該搜索扣押筆錄佐證被告確有轉讓海洛因與證人辛○○之行為。另臺灣雲林地方法院檢察署98年度毒偵字第531號、第673號檢察官起訴書主要係依證人辛○○之供述及驗尿報告而起訴其施用毒品之犯行,且證人辛○○於98年02月26日上午為警查獲後所採集之尿液,經送檢驗結果雖有嗎啡陽性反應之情形,但亦僅能證明證人辛○○於採尿時點回溯前72小時內有施用毒品海洛因之情形,並無法佐證證人辛○○所吸食毒品海洛因之來源即係被告。又本院98年度訴字第518號協商程序宣示判決筆錄所協商之犯罪事實係「證人辛○○『於98年02月24日下午04時許』,在雲林縣虎尾鎮友人甲○○住處,以將毒品海洛因摻入香菸內點燃後吸食其煙之方式,施用第一級毒品海洛因」,亦非本件公訴人所起訴被告之犯罪時間點即98年02月25日晚間某時許。再者,證人戊○○於本院審理時僅證述甲○○與其朋友辛○○於98年02月26日凌晨01、02時許,有○○○鎮○○路○○○巷○○號6樓之
4其住處聊天,但並未看見被告有拿毒品給辛○○吸食,也沒有看到辛○○有把海洛因摻入香菸吸食之情形(見98訴81
0號卷二第121頁背面至第129頁正面)。是依公訴人所提出之證據及本院調查之結果,尚難認有何補強證據,足以佐證被告於98年02月25日晚間某時許,確有將摻有海洛因之香菸無償轉讓與證人辛○○施用之情形。
六、綜上所述,本件依公訴人所提出之證據及說明,尚不足以使本院形成被告確有公訴人所指販賣第二級毒品與證人丁○○、己○○,及轉讓第一級毒品與證人辛○○之心證。揆諸上開說明,尚難證明被告有此部分販賣第二級毒品及轉讓第一級毒品之犯行,此部分犯罪尚屬不能證明,自應為無罪判決之諭知,以免冤抑。
丙、適用之法律:
壹、刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項。
貳、毒品危害防制條例第10條第2項。
叁、刑法第11條前段、第30條第1項前段、第2項、第47條第1項、第41條第1項前段。
本案經檢察官魏偕峯到庭執行職務。
中華民國99年8月30日
刑事第六庭審判長法官廖國勝
法官黃楹榆法官陳佩怡以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於判決送達後10日內向本院提出上訴書狀,並應敘述具體理由;其未敘述上訴理由者,應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官李雅怡中華民國99年8月30日【附錄本案論罪科刑法條全文】毒品危害防制條例第10條:
施用第一級毒品者,處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者,處3年以下有期徒刑。

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