最高法院98年度台上字第3677號刑事判決

裁判字號：最高法院98年台上字第3677號刑事判決

裁判日期：民國98年06月30日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決九十八年度台上字第三六七七號上訴人甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十八年四月三十日第二審更審判決（九十七年度重上更㈡字第三七四號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十九年度營偵字第一三六七號，九十年度營偵字第五二一號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○意圖營利，基於販賣第二級毒品安非他命之概括犯意，先後（一）於民國八十八年十一月間某日及同年十二月初，連續在台南縣○○鎮○○街○○○號其住處，分別以新台幣（下同）六萬元及五萬元，販賣安非他命予 張博文 二次，計得款約十一萬元。（二）自八十九年五月十五日至同年六月十三日間，連續在台南縣○○鎮○○路之龍虎閣及上開住處，販賣安非他命予 吳任哲 三次，每次三千元，計得款約九千元。（三）自八十九年五月間起至同年七月間止，連續在上開住處，以每次一千元至三千元之價格，販賣安非他命予 葉安植 ，至少四次，計得款約六千元（前三次均以一千元計，最後一次以三千元計）。（四）於八十九年七月間，連續在上開住處，以每次五百元至一千元不等之價格，販賣安非他命予 王建發 三次，計得款二千元（二次以五百元計，一次以一千元計）。因而撤銷第一審所為科刑之判決，比較行為時及裁判時之法律，適用最有利於上訴人之規定，改判論處上訴人連續販賣第二級毒品罪刑。固非無見。惟查：（一）、原判決依憑證人吳任哲於警詢及第一審審理時之供證，認定上訴人自八十九年五月十五日起至同年六月十三日止，連續販賣安非他命予吳任哲三次，第一次於八十九年五月十五日，最後一次於同年六月十三日等情。然吳任哲警詢時即供稱其與上訴人交易安非他命，均先以電話聯繫決定數量後，再前往約定地點，雙方銀貨兩訖，嗣於第一審審理中並陳明彼等聯絡之方式，係由其以所使用之呼叫器0000000000號，與上訴人持用之號碼字首為「０九二二」之行動電話聯絡等語（見警卷第四頁背面、一審卷第四十三頁），而觀諸卷附上訴人持用之0000000000號行動電話通聯紀錄，八十九年五月二十日前部分固因逾保存期限而付諸闕如，然自同年月二十一日起，迄同年六月十三日止，吳任哲使用之上開呼叫器，僅於同年六月九日與上訴人持用之上開行動電話聯絡一次，此外，無其他通話紀錄（見一三六七號偵查卷第八至十八頁），是吳任哲所為最後一次於八十九年六月十三日向上訴人購買安非他命部分之供述，即與事實不符，原判決仍採為對上訴人科刑判決之基礎，其此項職權之判斷，即有違證據法則。（二）、原判決認定上訴人有其事實欄所示販賣安非他命予葉安植四次之犯行，乃以葉安植於警詢及第一審審理時之證言為其主要論據。然葉安植於警詢時，係證述其於八十九年七月初至七月底間，共向上訴人購買安非他命五次，前四次每次一千元，最後一次於同年七月二十五日購買三千元等語（見警卷第六頁背面），於第一審則供陳其自八十九年（筆錄誤載為八十七年）五月施用安非他命至七月，僅曾向上訴人購買，次數約二、三次，每次一千五百元，僅一次三千元係友人委託其購買等語（見原審卷第十四頁），互核未盡一致。乃原判決未本其採證認事之職權依法取捨，竟併引為認定上訴人此部分販賣安非他命犯罪之證據，已有可議；且原判決憑此所認定上訴人販賣安非他命予葉安植之次數、金額，亦與葉安植上開供述，俱不相符，自有證據上理由矛盾之違誤。又原判決關於上訴人販賣安非他命予王建發部分，依憑王建發所為向上訴人購買安非他命三次，價格五百元至一千元不等之供述，認定上訴人販賣安非他命予王建發五百元二次，一千元一次等情，核應係本於罪疑惟輕之原則，為最有利於上訴人之認定，然關於販賣予葉安植之部分，似未擇葉安植上開二次證言中最有利於上訴人者，資為認定之依據，致採證前後標準不相一致，同有判決理由矛盾之違法。上訴意旨指摘原判決不當，非無理由。按第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。原判決上述之違背法令影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決仍有發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十八年六月三十日
最高法院刑事第四庭
審判長法官張淳淙
法官劉介民法官蔡彩貞法官林俊益法官徐文亮本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年七月七日
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