裁判字號：臺灣高等法院 臺中 分院100年上字第161號民事判決
裁判日期：民國100年09月21日
裁判案由：確認公同共有關係存在
臺灣高等法院臺中分院民事判決100年度上字第161號上訴人 成炳南 上訴人 成琴英 上訴人 成萍英 前列三人共同訴訟代理人 楊俊彥 律師被上訴人 成湘南 訴訟代理人 鄭志明 律師上列當事人間請求確認公同共有關係存在事件，上訴人對於民國100年1月21日臺灣臺中地方法院98年度訴字第3104號第一審判決提起上訴，本院於民國100年9月7日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。（又原判決附表編號１之土地地號應更正為台中市○○區○○○段○○○○○號）第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、本件經本院審理結果，認第一審判決除有關又原判決附表編號１之土地地號應更正為台中市○○區○○○段○○○○○號外，其餘認事用法均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實．證據及理由。
貳、訴訟要旨：
一、本件上訴人成炳南、成琴英、成萍英（下簡稱成炳南等三人或上訴人）主張：緣被上訴人與上訴人成炳南等三人為兄弟姐妹關係。彼等父親 成根 深為榮民，原係行政院國軍退除役官兵輔導委員會（下簡稱退輔會）安置於武陵農場受配耕之榮民農墾場員。又 成根深 生前取得⑴臺中縣和平鄉（現改制後為臺中市和平區，下仍以臺中縣○○鄉○○○○○段143內地號（地目：旱）面積2公頃；及⑵臺中縣○○鄉○○段114內地號（地目：建）面積0.015公頃之二筆土地（下均簡稱系爭土地）之「配耕權」。 嗣成 根深於67年12月28日死亡時，推由兩造之母親 林秀縻 以遺眷身分單獨取得系爭土地之「繼耕權」。 嗣林秀 縻於79年10月9日死亡後，遺眷有上訴人及被上訴人合計4人，因被上訴人為長兄，故上訴人等乃依退輔會所訂「本會各農場有眷場員亡故後，其遺眷申辦繼耕作業要點」（下稱繼耕作業要點）第3、4點規定：「各農場有眷場員亡故後，其遺眷如有繼續耕作之意願，經衡酌其謀生、耕作能力，確有繼續輔導之必要，得依本要點所訂作業方式申請繼耕間接安置」；「場員遺眷如超過一人，應自行協調推派一人提出申請，並須檢附其他遺眷同意由其繼耕之協議書」，而同意推由被上訴人單獨申請系爭土地「繼耕權」，並於79年11月3日書立申請書（下簡稱系爭申請書），載明：「又 林秀糜 於79.10.9因病死亡，其子女成琴英、成湘南、成萍英、成炳南（皆達法定年齡）同意由成湘南繼耕」，然上訴人等並非拋棄彼等共同繼承自林秀縻「繼耕」之受配耕權益，且上訴人於申請書上簽名同意，類似民法第1152條規定「由繼承人中互推一人管理」之行為，應類推適用該條文規定，自不得因上訴人等同意推由被上訴人單獨申請「繼耕」之管理行為，而認有拋棄繼承之法律效果，故兩造間仍有民法第528條規定之口頭委任關係，並依民法第817條第2項規定，應推定各人之應有部分均等，即各四分之一。嗣於91年間被上訴人依退輔會所訂「行政院國軍退除役官兵輔導委員會開發農地放領辦法」（下稱農地放領辦法）有關農地放領之規定，擅以其受配耕地「繼耕」者身份將系爭土地之配耕地權益交還退輔會，而換取放領附表所示二筆土地之所有權全部，即被上訴人以系爭土地之繼耕權與武陵農場進行互易，而取得附表所示二筆土地之所有權，然兩造先前就系爭土地既有委任關係，上訴人並各有四分之一權利（合計四分之三），是上訴人依民法第541條第2項規定，請求被上訴人就附表所示土地，按上訴人因委任關係而取得權利四分之三，分別移轉所有權各四分之一予上訴人。又查退輔會所訂繼耕作業要點第4點第2項之規定：「場員之遺眷如超過1人，應自行協調推派1人提出申請，並須檢附其他遺眷同意由其繼耕之協議書」，限制場員之所有遺眷依繼承規定共同申請「繼耕」之權利，屬於對人民權利之限制，與憲法第23條規定之法律保留原則不符，且亦違男女平等及民法共同繼承之規定，此業經司法院大法官會議釋字第457號解釋在案，是被上訴人抗辯，系爭申請書所載，乃上訴人拋棄繼承之意思云云，顯然無稽。又查被上訴人就系爭土地單獨申請獲准「繼耕」後，基於委任關係，上訴人自80年起迄85年止，每年將系爭土地出租於第三人 黃萬盛 等之租金收入其中一百萬元部分，分配予上訴人，並匯款至上訴人成炳南設於第一商業銀行第00000000000號帳戶內，合計新台幣（下同）600萬元，其餘款項為母親林秀縻死亡之保險金及遺產等，有該第一商業銀行聯行往來明細帳影本共5份可證，足證兩造間就系爭土地之繼耕，確有委任關係，並否認被上訴人所稱，上開匯款係被上訴人借貸予上訴人之借款云云，為此提起本訴等詞。並求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將其於91年12月24日以放領為原因所取得如附表所示之二筆土地所有權應有部分各四分之三，分別辦理所有權移轉登記予上訴人成琴英、成萍英、成炳南各四分之一。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。㈣第二項聲明部分，上訴人願供擔保請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：查兩造父親成根深生前固為退輔會安置於武陵農場「受配耕」之榮民農墾場員， 嗣成根 深過世而由兩造之母親林秀縻「繼耕」，殆兩造母親過世後，上訴人書立系爭申請書並同意由被上訴人繼耕，即由被上訴人以遺眷身分申請配耕，並經退輔會核准被上訴人「繼耕」系爭土地，而被上訴人既放棄申請繼耕，因而喪失配耕權利，故否認兩造間就系爭土地訂立口頭委任契約，並委託被上訴人繼耕。又兩造之母林秀縻於79年10月9日過世時，依退輔會當時頒布有效之『本會各農場有眷場員就醫、就養或死亡開缺後房舍土地處理要點』（下簡稱房舍土地處理要點），退輔會僅准由兒子繼承繼耕權利，且當時上訴人考量梨山耕作辛苦不願繼耕，而同意由被上訴人一人繼耕，故被上訴人提出系爭繼耕申請書並取得退輔會同意後，被上訴人與退輔會間成立使用借貸關係，且屬一身專屬權，應非民法第1148條規定繼承人得繼承之標的。嗣退輔會於91年11月19日以配耕地為放領對象，將如附表所示之不動產所有權放領登記予被上訴人。至於司法院大法官會議釋字第457號解釋文並未宣告退輔會前開69年7月11日頒布之房舍土地處理要點為無效，且本件申請繼耕之時間在司法院大法官會議解釋之前，該解釋意旨自無溯及既往適用於本件之情形。從而上訴人主張前開退輔會頒布之房舍土地處理要點為違憲而屬無效云云，顯與前開法旨不符。再查，退輔會於場員死亡後，決定准否其遺眷繼續使用原分配之土地，係由退輔會依相關法規或行使裁量權之結果認定，並非法令所得授權委任之事務，上訴人主張當時「委任推由」被上訴人申請繼耕，除與事實不符外，亦於法不合。另被上訴人於81年至85年間匯入上訴人成炳南銀行帳戶內700萬元，均為上訴人借貸成湘南之借款，並非轉租系爭土地分配之租金，是上訴人等請求移轉登記如附表所示之不動產所有權，為無理由等語，資為抗辯。並求為判決駁回對造之上訴。
參、法官協議兩造爭點整理（見本審卷第60頁）：
一、兩造不爭執事項：⑴兩造為成根深、林秀縻之子女。
⑵成根深原有退撫會武陵農場配耕，過世後由林秀縻繼耕。
⑶林秀縻過世後，由成湘南申請繼耕。
⑷成炳南、成琴英、成萍英等3人於79年11月3日出具繼耕申請書同意由成湘南繼耕。
⑸成湘南依行政院國軍退除役官兵輔導委員會開發農地放領辦
法（下簡稱農地放領辦法）申請放領，於91年11月19日辦理放領、91年12月24日登記取得如系爭福壽山段42-2號、64號土地之所有權全部。
二、兩造爭執事項：成炳南、成琴英、成萍英主張依委任關係，成湘南所有系爭福壽山段42-2號、64號兩筆土地，其中應有部分四分之三分別移轉四分之一予各上訴人，有無理由？
肆、得心證之理由：
一、上訴人主張：兩造為成根深、林秀縻之子女，而成根深就退撫會武陵農場系爭土地有「配耕權」，成根深過世後由林秀縻「繼耕」系爭土地， 嗣林秀縻 過世後，被上訴人成炳南等三人於79年11月3日出具系爭繼耕申請書同意由成湘南「繼耕」，嗣成湘南依農地放領辦法申請放領，於91年11月19日辦理放領，並於91年12月24日登記取得如附表所示系爭福壽山段42-2號、64號土地之所有權全部等情，為被上訴人所不爭執，並有系爭申請書、相關戶籍謄本、繼承系統表、土地登記謄本等在卷可稽（見原審卷第9-11、14-16頁；本審卷第65-75頁），自屬實在。
二、上訴人主張：兩造之母親林秀縻繼耕系爭土地並過世後，雖被上訴人等三人於79年11月3日出具系爭繼耕申請書，同意由成湘南「繼耕」系爭土地，然兩造就系爭土地權利為分別共有關係，上訴人之應有部分合計為3/4（即每人應有部分1/4），故兩造亦口頭訂立委任契約，推由被上訴人一人出面繼耕系爭土地，並將系爭土地轉租訴外人黃萬盛等所收取年租金225萬元，其中一百萬元按年分配匯入上訴人成炳南銀行帳戶內，為此本於口頭委任契約關係（下簡稱系爭口頭委任契約），請求被上訴人將放領取得附表所示二筆土地其中應有部分各四分之三，分別辦理所有權移轉登記予上訴人成琴英、成萍英、成炳南各四分之一云云。然為被上訴人所否認，並以前詞置辯。是本件首應審究者，厥為系爭土地是否有訂立系爭口頭委任契約關係存在？茲分述如下：
㈠按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責
，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，最高法院17年上字第917號著有判例。
查上訴人既主張兩造就系爭土地各有應有部分1/4權利，並訂立系爭口頭委任契約，推由被上訴人一人出面繼耕系爭土地，並將系爭土地轉租訴外人黃萬盛等所收取年租金225萬元，其中一百萬元按年分配匯入上訴人成炳南銀行帳戶內云云，然為被上訴人所否認，自應由上訴人就系爭土地訂立系爭口頭委任契約之有利事實，負舉證之責？㈡上訴人主張系爭土地訂立系爭口頭委任契約，無非以系爭申
請書、兩造間錄音譯文、第一商業銀行往來明細帳及證人黃萬盛證詞為主要論據。然按繼耕作業要點第3點明定：「各農場有眷場員亡故後，其遺眷如有繼續耕作之意願，經衡酌其謀生、耕作能力，確有繼續輔導之必要，得依本要點所訂作業方式申請繼耕間接安置」，足認所謂「繼耕」者，乃繼續從事耕作之意，而非繼承耕作權。次查系爭申請書載明：「茲有貴場個別農墾員成根深於67.12.28車禍死亡，由其遺孀林秀糜繼耕，又林秀糜於79.10.9因病死亡，其子女成琴英、成湘南、成萍英、成炳南（皆達法定年齡）同意由成湘南繼耕，請 鈞會 准予辦理繼耕」文句，並有繼耕人成湘南及同意人成炳南、成琴英、成萍英等人簽章，有該申請書在卷可按（見原審卷第16頁），足證系爭申請書上訴人僅「同意」由被上訴人一人繼耕，並非「委任」被上訴人出名繼耕。又查據卷附（見原審卷第77-81頁）兩造（即甲方為成炳南、乙方為成湘南、丙方為成炳南之妻）間錄音譯文觀之，固係成湘南與成炳南夫妻間討論2,350,000元之分配事宜，然其對話內容凌亂，難認該2,350,000元究係何款項？且成炳南表示被上訴人拿1,350,000元，其拿1,000,000元，是因為兩造之母即林秀縻表示有給薪水等語在卷，自無從自該錄音中認定系爭口頭委任契約存在。再查上訴人所提第一商業銀行往來明細帳五紙（見原審卷第29頁），僅足證明係被上訴人所匯款項而已，但無法證明確係系爭土地租金，且被上訴人亦否認該匯款係系爭土地租金在卷，而證人即承租人黃萬盛亦結證證稱伊未承租系爭土地等詞在卷（見本審卷第145頁），自難憑第一商業銀行往來明細帳及證人黃萬盛證詞，即逕認定系爭口頭委任契約存在。
㈢又按司法院大法官釋字第457號解釋文謂：「中華民國人民
，無分男女，在法律上一律平等；國家應促進兩性地位之實質平等，憲法第七條暨憲法增修條文第十條第六項定有明文。國家機關為達成公行政任務，以私法形式所為之行為，亦應遵循上開憲法之規定。行政院國軍退除役官兵輔導委員會發布之「本會各農場有眷場員就醫、就養或死亡開缺後房舍土地處理要點」，固係基於照顧榮民及其遺眷之生活而設，第配耕國有農場土地，為對榮民之特殊優惠措施，與一般國民所取得之權利或法律上利益有間。受配耕榮民與國家之間，係成立使用借貸之法律關係。配耕榮民死亡或借貸之目的使用完畢時，主管機關原應終止契約收回耕地，俾國家資源得合理運用。主管機關若出於照顧遺眷之特別目的，繼續使其使用、耕作原分配房舍暨土地，則應考量眷屬之範圍應否及於子女，並衡酌其謀生、耕作能力，是否確有繼續輔導之必要，依男女平等原則，妥為規劃。上開房舍土地處理要點第四點第三項：「死亡場員之遺眷如改嫁他人而無子女者或僅有女兒，其女兒出嫁後均應無條件收回土地及眷舍，如有兒子准由兒子繼承其權利」，其中規定限於榮民之子，不論結婚與否，均承認其所謂繼承之權利，與前述原則不符。主管機關應於本解釋公布之日起六個月內，基於上開解釋意旨，就相關規定檢討，妥為處理」。惟關於上開大法官會議解釋之效力涉及法安定性及實質妥當性、合憲性之平衡，而我國相關法律規定對於大法官會議解釋之時間效力並無明確規定，嗣經司法院大法官會議釋字第177號解釋文：「本院依人民聲請所為之解釋，對聲請人據以聲請之案件，亦有效力」，將大法官會議解釋效力例外溯及人民據以聲請解釋之案件，並於司法院大法官會議釋字第193號解釋再度擴張溯及效力範圍及於同一聲請人於解釋公布前已合法聲請之案件，使人民權益之保障更臻週延。準此，大法官會議解釋之效力，原則上不溯及既往，但例外得溯及於聲請大法官會議解釋之人民所據以聲請之案件，及解釋文公布前同一聲請人已合法聲請之案件。查本件兩造之父成根深於67年12月28日死亡，由兩造之母林秀縻申請繼耕獲准，而兩造之母林秀縻於79年10月9日死亡，被上訴人申請繼耕之事實，係於釋字第457號解釋文公布前（查該解釋文係87年6月12日公布），且兩造均非上開解釋之聲請人，故大法官會議釋字第457號解釋之效力，自不得溯及既往及於本件被上訴人向退撫會申請繼耕之事件。是上訴人主張繼耕作業要點房舍土地處理要點等規定及系爭申請書等，均違法、違憲，應屬無效云云，顯有誤會。
三、綜上，上訴人既未能舉證證明兩造間就系爭土地訂立系爭口頭委任契約，其逕依系爭口頭委任契約之法律關係，請求被上訴人將其於91年12月24日以放領為原因所取得如附表所示之二筆土地所有權應有部分各四分之三，分別辦理所有權移轉登記予上訴人成琴英、成萍英、成炳南各四分之一云云，顯無理由。
伍、綜上所述，本件上訴人主張依民法第541條第2項規定，請求被上訴人將其於91年12月24日以放領為原因所取得如附表所示之二筆土地所有權應有部分各四分之三，分別辦理所有權移轉登記予上訴人成琴英、成萍英、成炳南各四分之一，為不足採，被上訴人抗辯，尚屬可信。是原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。又本件原審業已駁回上訴人假執行之聲請，而本院既維持原判決，自無庸再諭知駁回其假執行之聲請，併此敍明。
陸、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所提證據，均與本院心證之形成，不生影響，爰不一一再加以論述，併此敍明。
柒、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百五十四條、第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中華民國100年9月21日
民事第一庭審判長法官吳火川
法官胡景彬法官陳繼先以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官蘇昭文中華民國100年9月21日
Ａ附表：
┌──┬────────────────────────┬─┬────┬────┐│編號│土地坐落│地│面積│權利範圍││├─────┬─────┬───┬──┬─────┤├────┤│││縣市○鄉鎮市區○段○○段│地號│目│平方公尺││├──┼─────┼─────┼───┼──┼─────┼─┼────┼────┤│1│臺中縣（改│和平鄉（改│福壽山││0042-2│旱│10950│全部│││制後為臺中│制後為和平│││││││││市）│區）│││││││├──┼─────┼─────┼───┼──┼─────┼─┼────┼────┤│2│臺中縣（改│和平鄉（改│福壽山││0000-0000│旱│9050│全部│││制後為臺中│制後為和平│││││││││市）│區）│││││││└──┴─────┴─────┴───┴──┴─────┴─┴────┴────┘