裁判字號：臺灣高等法院高雄分院90年上訴字第279號刑事判決
裁判日期：民國90年01月03日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十年度上訴字第二七九號
上訴人台灣屏東地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院八十九年度易字第一三三七號中華民國九十年一月三日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署八十九年度毒偵字第一六一三號、第一七八０號），提起上訴，乃移送併案審理（同署：九十年度毒偵字第一五七號）本院判決如左：
主文原判決關於施用第一級毒品部分撤銷。
乙○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年貳月，扣案之注射針筒壹支沒收，扣案之含有第一級毒品海洛因粉末之夾鏈袋壹只沒收銷燬之。
其他上訴駁回。
本判決第二項撤銷改判部分與上訴駁回之所處有期徒刑八月部分，應執行有期徒刑壹年陸月，扣案之注射針筒壹支沒收，扣案之含有第一級毒品海洛因粉末之夾鏈袋壹只沒收銷燬之。
事實
一、乙○○前因違反戡亂時期肅清煙毒條例案件，經本院判處有期徒刑三年確定，並於民國八十五年十二月二十一日執行完畢。惟仍不知悔改，又因施用第一級毒品案件，經臺灣屏東地方法院裁定送強制戒治期滿後，由同法院於八十八年十月十八日，以八十七年度訴字第三八○號為免刑判決確定。嗣乙○○復因再犯施用第一級毒品海洛因案件，而由同法院於八十九年四月二十四日，以八十九年度易字第二八三號判決判處有期徒刑十月確定（尚未執行）。詎仍無法戒除毒癮，竟又分別基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之概括犯意，連續於：㈠自八十九年七月十九日十七時三十分許向前回溯四十八小時內之某時起，至同年十月十四日上中午十一時五十分許向前回溯四十八小時內之某時止，連續在屏東縣長治鄉繁榮村某處，施用第一級毒品海洛因多次。㈡自八十九年七月十九日十七時三十分許向前回溯四十八小時內之某時起，至同年七月二十四日二十二時四十分許向前回溯四十八小時內之某時止，連續在同前處所，施用第二級毒品安非他命多次。嗣為警於八十九年七月十九日十七時三十分、同年七月二十四日二十一時四十分及同年十月十四日十時十五分許三度查獲，並在其屏東縣○○鄉○○村○○路○○號住處扣得含有第一級毒品海洛因粉末之夾鏈袋一只，及其所有，供施用毒品所用之注射針筒一支。
二、案經屏東縣警察局、該局屏東分局報請台灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。
理由
一、訊據被告乙○○固坦承有於右開時、地施用第一級毒品海洛因等情不諱，惟矢口否認有何施用第二級毒品安非他命之犯行，辯稱：伊從來都沒有施用過安非他命云云。惟查：被告於三次查獲時所採取之尿液經分別送往屏東縣衛生局及台灣檢驗科技股份有限甲司檢驗結果，其中前二次均呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，第三次則有嗎啡反應，此有屏東縣衛生局煙毒及麻醉藥品類委託檢驗結果通知書及台灣檢驗科技股份有限甲司濫用藥物尿液檢驗報告各一份在卷可稽，被告空言否認其有施用第二級毒品安非他命云云，顯與事實不符，無足採信。又被告前因施用第一級毒品案件，經免刑判決確定後，於五年內再犯毒品危害防制條例第十條第一項之罪，經原審法院判處有期徒刑十月後，又三度施用第一、二級毒品，有原審法院八十九年度易字第二八三號判決書及台灣屏東地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表附卷，此外，復有注射針筒一支及含有第一級毒品海洛因粉末之夾鏈袋一只扣案足憑（前開夾鏈袋，經鑑定結果均呈海洛因陽性反應，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告書一份可參），本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、核被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪及同條第二項之施用第二級毒品罪。其所犯前開兩罪，犯意各別，罪名不同，應分論併罰。又被告各次施用第一、二級毒品之行為，各時間緊接，各所為犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應分別依刑法第五十六條之規定以一罪論，並加重其刑。其多次持有第一級、第二級毒品之低度行為，分別為其施用第一級、第二級毒品之高度行為吸收，均不另論擬。其所犯上開二罪，罪名歧異，犯意各別，應予分論併罰。又其曾因違反戡亂時期肅清煙毒條例案件，經台灣高等法院高雄分院判處有期徒刑三年確定，並於民國八十五年十二月二十一日未經撤銷假釋執行完畢，有台灣屏東地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及台灣高等法院被告全國前案紀錄表各乙份在卷可按，其於執行完畢後五年之內再犯有期徒刑以上刑之本罪，為累犯，亦應依法加重其刑，並依法遞加之。甲訴人雖未就被告於八十九年七月二十四日被查獲以後施用第一級毒品之行為於起訴書敘及，惟此部分與起訴之施用第一級毒品行為，有連續犯之關係，為起訴效力所及，本院應併予審理。
三、原審就被告施用第一級毒品部分予以論罪科刑，固非無見，惟就甲訴人移送併案審理部分，未及審理，尚有未洽，甲訴人上訴意旨部分指摘此部分，為有理由，應由本院予以撤銷改判，茲審酌被告已有多次施用毒品之犯行，曾經強制戒治及判處徒刑十月，本次施用毒品之次數及於審理中坦承犯行，態度良好等一切情狀，爰量處如主文所示之刑，以資懲儆。而扣案之注射針筒一支，為被告所有，且為供被告犯罪所用之物，應依刑法第三十八條第一項第二款，宣告沒收。至扣案之含有海洛因粉末之夾鏈袋一只，則因含有查獲之毒品，故依毒品危害防制條例第十八條第一項宣告沒收銷燬之。
四、原審就被告施用第二級毒品部分，適用毒品危害防制條例第十條第二項、刑法第五十六條、第四十七條之規定，並審酌被告已有多次施用毒品之犯行，曾經強制戒治及判處徒刑十月，本次施用毒品之次數及態度良好等一切情狀法院等一切情狀，量處有期徒刑八月。經核其認事用法俱無不合，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨否認此部分犯行，空言指摘原判決不當，並無可取，為無理由，應予駁回，並與前開撤銷改判部分定其應執行刑為有期徒刑一年六月。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第十八條第一項，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條、第五十一條第五款、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官陳惠珠到庭執行職務。
中華民國九十年四月三日
臺灣高等法院高雄分院刑事第七庭
審判長法官王光照
法官黃壽燕法官黃仁松右正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敍述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
施用第二級毒品部分不得上訴。
書記官郭蘭蕙中華民國九十年四月六日附錄：本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
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