裁判字號：臺灣高雄地方法院101年聲字第408號刑事裁定
裁判日期：民國101年02月21日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣高雄地方法院刑事裁定101年度聲字第408號聲請人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官受刑人張力夫上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（100年度執聲字第4160號），本院裁定如下：
主文張力夫犯如附表所示之陸罪，所處各如附表所示之刑，應執行有期徒刑叁年叁月。
理由
一、聲請意旨略以：受刑人張力夫因違反毒品危害防制條例等案件，先後經判決確定如附表，應依刑法第53條、第51條第5款規定，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項聲請裁定等語。
二、按數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑；數罪併罰，分別宣告其罪之刑，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第53條、第51條第5款分別定有明文。次按一裁判宣告數罪之刑，雖曾經定其執行刑，但如再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，前定之執行刑當然失效，仍應以其各罪宣告之刑為基礎，定其執行刑，不得以前之執行刑為基礎，以與後裁判宣告之刑，定其執行刑，最高法院59年度台抗字第367號判例可資參照。再按法律上屬於自由裁量事項，尚非概無法律性之拘束，在法律上有其外部界限及內部界限。前者法律之具體規定，使法院得以具體選擇為適當裁判，此為自由裁量之外部界限。後者法院為自由裁量時，應考量法律之目的，法律秩序之理念所在，此為自由裁量之內部界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越。在數罪併罰而有二裁判以上，應定其應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量事項，然對於法律之內、外部界限，仍均應受其拘束，此有最高法院91年台非字第32號、92年度台非字第187號判決可資參考。
三、按上訴期間為10日，自送達判決後起算；原審法院認為上訴不合法律上之程式或法律上不應准許或其上訴權已經喪失者，應以裁定駁回之；第二審法院認為上訴有第362條前段之情形者，應以判決駁回之，且得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第349條前段、第362條前段、第367條前段、第372條分別定有明文。而不合法之上訴，與未經上訴無異。提起第二審上訴，經第二審法院依刑事訴訟法第367條規定，認其上訴不合法律上之程式予以駁回者，其判決之確定時日，自非第二審院判決確定之日，而應溯及於原第一審判決上訴期間屆滿之日，最高法院100年度台抗字第672號裁定意旨參照。
而被告提起第三審上訴，經第三審法院依刑事訴訟法第395條規定，認其上訴不合法律上程式予以駁回者，其判決確定之時日，自亦非第三審法院判決之日，而應溯及於原第二審判決上訴期間屆滿之日。然若被告提起第二審上訴，經第二審法院認其上訴不合法律上之程式予以駁回，嗣被告又提起第三審上訴，亦經第三審法院以其上訴不合法律上程式予以駁回者，其判決確定之時日，則應溯及於原第一審判決上訴期間屆滿之日，合先敘明。末按送達於住居所、事務所或營業所不獲會晤應受送達人者，得將文書付與有辨別事理能力之同居人或受僱人，復為刑事訴訟法第62條準用民事訴訟法第137條第1項所明定。查受刑人張力夫所犯如附表編號1、2所示之罪，經原審即本院於民國100年1月31日以99年度審訴字第4441號判決後，於同年2月10日送達於受刑人位於高雄市○○區○○街○○巷○○號10樓之居所，由其受僱人收受，足認上開判決書已於100年2月10日對受刑人發生合法送達之效力，嗣受刑人於同年月15日提起上訴，經臺灣高等法院高雄分院以100年度上訴字第446號以其上訴書狀未敘述具體理由，顯屬違背法律上之程式而駁回上訴等情，業經本院調取該案全部卷宗核閱屬實。是其確定判決應為本院99年度審訴字第4441號判決，聲請意旨誤以臺灣高等法院高雄分院100年度上訴字第446號為確定判決，容有誤會；而判決確定之日亦應溯及於原第一審法院判決上訴期間屆滿之日（受刑人前揭居所地在高雄市大寮區，應加計在途期間4日）即100年2月24日確定，聲請書附表編號1、2誤載確定日期為100年4月18日，亦有誤會，均應予更正。次查受刑人張力夫所犯如附表編號5、6所示之罪，經原審即本院於100年7月21日以100年度審訴字第1491號判決後，於同年7月26日送達於法務部矯正署高雄第二監獄，由受刑人親自收受，足認上開判決書已於100年7月26日對受刑人發生合法送達之效力，嗣受刑人於同年8月4日提起上訴，經臺灣高等法院高雄分院以100年度上訴字第1363號以其上訴書狀未敘述具體理由，顯屬違背法律上之程式而駁回上訴；嗣受刑人又於100年9月14日提起上訴，經最高法院以其上訴理由狀未就原判決（指第一審判決）為具體指摘，上訴違背法律上之程式，予以駁回等情，業經本院調取該案全部卷宗核閱屬實。是其確定判決應為本院100年度審訴字第1491號判決，聲請意旨誤以最高法院100年度台上字第5764號為確定判決，容有誤會；而判決確定之日亦應溯及於原第一審法院判決上訴期間屆滿之日即100年8月5日確定，聲請書附表編號5、6誤載確定日期為100年10月20日，亦有誤會，均應予更正。
四、經查，受刑人張力夫所犯如附表所示之罪，先後經判處如附表所示之刑，並於如附表所示之日期分別確定在案，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及各該刑事判決書（本院99年度審訴字第4441號、臺灣高等法院高雄分院100年度上訴字第446號判決、本院100年度審訴字第426號、本院100年度審訴字第1491號、臺灣高等法院高雄分院100年度上訴字第1363號、最高法院100年度台上字第5764號）各1份在卷可稽。茲聲請人聲請定其應執行之刑，本院審核認為正當，應定其應執行之刑。又受刑人所犯如附表編號1、2所示之罪，固經本院以99年度審訴字第4441號定應執行有期徒刑10月確定；附表編號3、4所示之罪，經本院以100年度審訴字第426號定應執行有期徒刑1年2月確定；附表編號5、6所示之罪，經本院以100年度審訴字第1491號定應執行有期徒刑1年4月確定，惟參照前揭最高法院59年度台抗字第367號判例意旨，受刑人既有附表所示之罪應定其應執行刑，則上開所定之應執行刑即當然失效，本院自可更定附表所示之罪之應執行刑。又本院定其應執行刑，不得逾越刑法第51條第5款所定法律之外部界限，即不得重於附表所示6罪之總和（即有期徒刑3年8月），亦應受內部界限之拘束，即不得重於附表編號1至2、3至4、5至6所定之執行刑分別為有期徒刑10月、1年2月、1年4月之總和（即有期徒刑3年4月）。準此，受刑人所犯如附表所示之罪，定其應執行刑如主文所示。
五、依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第53條、第51條第5款，裁定如主文。
中華民國101年2月21日
刑事第三庭法官饒佩妮以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後5日內向本院提出抗告狀。
中華民國101年2月21日
書記官胡淑芳附表：
┌─┬────┬──────┬──────┬─────────────┬─────────────┬─────┐│││││最後事實審│確定判決│備註││編│罪名│宣告刑│犯罪日期├──────┬──────┼──────┬──────┤││號│││（民國）│法院、案號│判決日期│法院、案號│確定日期││││││││（民國）││（民國）││├─┼────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼─────┤│1│毒品危害│有期徒刑捌月│99年10月5日│本院99年度審│100年1月31日│同左│100年2月24日│編號1、2之│││防制條例│││訴字第4441號││││罪， 曾定應 ││││││││││執行有期徒│├─┼────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤刑10月。││2│毒品危害│有期徒刑肆月│99年10月5日│本院99年度審│100年1月31日│同左│100年2月24日││││防制條例│││訴字第4441號││││編號3、4之│├─┼────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤罪，曾定應││3│毒品危害│有期徒刑壹拾│99年11月8日│本院100年度│100年3月29日│同左│100年4月18日│執行有期徒│││防制條例│月│至同年月9日│審訴字第426││││刑1年2月。│││││間│號│││││├─┼────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤編號5、6之││4│毒品危害│有期徒刑伍月│99年11月9日│本院100年度│100年3月29日│同左│100年4月18日│罪，曾定應│││防制條例│││審訴字第426││││執行有期徒││││││號││││刑1年4月。│├─┼────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤││5│毒品危害│有期徒刑陸月│100年1月16日│本院100年度│100年7月21日│同左│100年8月5日││││防制條例│││審訴字第1491││││││││││號│││││├─┼────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤││6│毒品危害│有期徒刑壹拾│100年1月16日│本院100年度│100年7月21日│同左│100年8月5日││││防制條例│壹月││審訴字第1491││││││││││號│││││└─┴────┴──────┴──────┴──────┴──────┴──────┴──────┴─────┘