臺灣高等法院97年度上訴字第2699號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院97年上訴字第2699號刑事判決

裁判日期：民國97年07月31日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決97年度上訴字第2699號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人謝智潔律師上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院96年度訴更字第4號，中華民國97年4月22日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署94年度偵字第2498號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決對被告甲○○為免訴之諭知，核無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之證據及理由（如附件）。
二、檢察官上訴意旨以：㈠被告遭警方逮捕之時，身上既持有安非他命2小包，則「客
觀上」係屬持有第2級毒品之現行犯，而警方當時亦因證人 林勇志 之供述，而「主觀上」對於被告當時係屬現行犯一節，有所合理懷疑，據此逮捕被告，顯係依法逮捕，逮捕後對被告身體所為之強制性附帶搜索，亦因而係屬合法搜索，職故，在被告身上所搜獲之毒品，自得列為對被告不利之證據。至若逮捕通知書漏未製作，至多僅係逮捕之警員涉有提審法相關刑責之問題而已，尚非逮捕合法性之前提要件，則在警員確有製作逮捕通知書，僅係該通知書內容錯引逮捕之法律依據之情形時，亦不影響逮捕之適法性。是原審判決理由欄五之㈠之1之（2）（見原審判決第5頁）認警方對被告身體所為之搜索尚有違誤一節，尚有誤會。
㈡證人林勇志因已死亡，則其警詢筆錄，確須具有可信之特別
情況，方得依刑事訴訟法第159條之3第1款規定，例外有證據能力，固屬正確。然警方訊問證人時，刑事訴訟法既無規定須全程錄音錄影，則若警方仍錄音、錄影，此既非法律所要求，而係警方所自發而為者，則自不得以警方錄音錄影之手段方法，作為判斷證人林勇志警詢筆錄是否具有可信之特別情況之依據。原審判決理由欄五之㈠之2之（3）（見原審判決第8頁）認「何以筆錄記載詢答之時間長達5小時左右，但真正之警詢錄音時間竟只有8分51秒？期間警方是否有對該證人行不法取證之情形，在在均令人高度懷疑」，尚有誤會。蓋若以此推論方法，則是否在警方完全未錄音錄影時，該證人警詢筆錄是否有不法取證之情形，將比本件情形更令人懷疑？此與警方依法實無義務對該證人錄音錄影一事，尚有矛盾。
㈢至警方因尚未獲得證人林勇志驗尿之鑑定報告，而僅將證人
林勇志函送，尚與警方偵查實務無違，原審判決認此部分有可疑之處，尚有誤會。
㈣故綜上，判斷證人林勇志警詢筆錄是否有可信之特別情況時
，應不得以警方係事後簡略錄音，作為判斷之依據，亦不得以警方未將證人林勇志隨案解送，作為判斷之依據，而應另行謀求判斷方法。就此：（1）證人 洪俊瑋 已證述因證人林勇志提供情資，而查獲本件被告之經過（至證人洪俊瑋之證述，縱係傳聞證據，然判斷證人林勇志警詢筆錄之證據能力時，所依憑之證據，僅需自由證明即可，無須適用嚴格證明法則，是證人 林俊瑋 之證述，仍得作為判斷證人林勇志警詢筆錄是否有可信之特別情況之依據），其證述內容與證人林勇志警詢筆錄之記載內容相符。（2）證人林勇志警詢筆錄所證述之內容，亦與查獲被告之經過與結果相符。亦即，被告遭查獲之地點，確係被告住處外，而非住處內，且被告遭查獲之時，身上確持有第2級毒品。（3）證人 陳子琳 亦於審理時證稱案發時其知道被告要外出，且被告出門前有接到電話，事後被告外出後，跟警察再一起回來等情，是其證述內容，亦與證人林勇志警詢筆錄記載內容並無矛盾之處。
㈤職故，證人林勇志警詢筆錄，應已具備可信之特別情況，而有證據能力。原審認定該筆錄無證據能力，尚有誤會。
㈥綜上，警方於被告身上搜獲之毒品，確有證據能力，而證人
林勇志之警詢筆錄，亦有證據能力。原審判決認該等證據無證據能力，憑以為本件免訴諭知之依據，尚有誤會云云。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；刑事訴訟法第154條第2項定有明文。次按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法。刑事訴訟法第161條已於民國91年2月8日修正公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知；本件原審審判時，修正之刑事訴訟法關於舉證責任之規定，已經公布施行，檢察官仍未提出適合於證明犯罪事實之積極證據，並說明其證據方法與待證事實之關係；原審對於卷內訴訟資料，復已逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得有罪之心證，因而維持第一審諭知無罪之判決，於法洵無違誤。最高法院76年台上字第4986號、92年台上字第128號分別著有判例。又，施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性。良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。是本院一貫之見解，認施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫澈刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。又關於毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保其供述之真實性。該所謂補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關連性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之。若毒品購買者之供述證據，本身已有重大瑕疵，依嚴格證明之法則，苟已無法憑為犯罪事實之認定時，自無再論補強證據之必要，其理甚明（95年台上字第6850號判決意旨參照）。經查：
㈠被告甲○○於本案之前是否另外尚涉有其他之販賣第二級毒
品罪嫌，核與被告是否涉有本案檢察官所起訴之毒品危害防制條例第5條第2項意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌，核屬二項不同之待證事實，應先敘明。
㈡證人林勇志於94年1月21日警詢時證稱：警方於94年1月20日
23時在臺北縣樹林市○○路○段與味王街口前向我盤查，經盤查後我主動向警方坦承吸食安非他命；...我吸食的安非他命都是向綽號 阿粉 的男子購買；警方查獲之甲○○，經我指證後，就是我所述賣毒品給我綽號阿粉之男子；我被盤查後，有心悔改，所以決定向警方檢舉賣毒品給我的甲○○，目的是為了不想再讓更多人受害，所以與警方在甲○○之住處（樹林市○○路○段○○○號）前共同等候，而於同日23時30分左右甲○○出現在樹林市○○路○段○○○號1樓前，我就當場向警方指認甲○○就是販賣毒品給我之人；共向甲○○於上址購買3次安非他命，分別為94年1月12日1時、1月14日23時30分及1月16日1時30分，3次購買10,000元（重量均為10公克），均以手機聯絡時間、地點後再見面等語（見偵字第248號卷第17至18頁）。觀諸內容固有指證被告曾分別於94年1月12日、1月14日、1月16日連續三次販賣第二級毒品甲基安非他命予伊。然查：
⒈公訴人起訴被告本案之犯罪，就被告如何取得第二級毒品
甲基安非他命部分，僅泛稱「被告竟意圖營利，於不詳時間，在不詳地點，向真實姓名年籍不詳綽號 阿咪 之成年男子購買第二級毒品甲基安非他命二大包，後而持有之」等語，而不能敘明被告取得毒品之確定時間；本院自無從查證該林勇志上揭所供：於94年1月12日、1月14日、1月16日連續三次向被告所購得之第二級毒品甲基安非他命乙節，與起訴意旨所指被告意圖營利而取得本案之第二級毒品甲基安非他命，兩者間究竟有如何之關聯？該證人之供證是否可信？及是否可資為本案被告涉犯罪嫌之證據。
⒉證人林勇志於94年1月21日警詢時之供詞，係指證渠有於
94年1月12日、1月14日、1月16日連續三次向被告購買第二級毒品甲基安非他命；核與起訴書所指「意圖販賣而持有第二級毒品」之事實，似亦無直接關係，該供詞已難執為被告涉有起訴犯行之佐證。
㈢再觀諸證人即製作林勇志警詢筆錄之員警 陳志伸 於原法院審
理時到庭具結證述：林勇志事後沒有因本件毒品案件當天移送地檢署等語（見原審卷第121頁）。公訴人又未提出證人林勇志於為警查獲當天，經採尿送驗發現有甲基安非他命陽性反應之相關資料以供本院查證，則證人林勇志於94年1月21日警詢時之供詞，是否屬實，更容懷疑。
㈣又原法院在95年度訴字第1714號案審理中，曾於96年3月29
日審判期日當庭勘驗證人林勇志警詢時之錄音帶，經播放聽取結果，認：參照筆錄上記載詢問時間自94年1月21日3時30分起至8時30分止，但錄音時間僅有8分51秒，以及參照筆錄上之記載、詳細之詢答內容（如附件譯文所載）及錄音過程中並無聽到任何打字聲音，且受詢問人之回答有時相當不口語，而是與筆錄記載之語句相一致，甚至有時筆錄上所記載受詢問人之回答，其實是警員詢問之問題，再由受詢問人附和答稱「嗯」，足見於錄音當時，應係已先製作筆錄完成，再由警員與受詢問人按照筆錄記載之內容陳述並錄音云云，有原審勘驗筆錄及附件譯文附卷可稽（見原審卷第101、第
108至111頁）。是依證人林勇志於警詢時錄音帶之勘驗結果，可得見警方係於警詢錄音之前，業已先製作好筆錄，迨警詢錄音時，始由警員和證人林勇志按照事先製作好之筆錄分別為詢問及回答；基此，自難認該證人林勇志於警詢時之供證有「可信之特別情況」。
㈤被告雖曾於94年1月20日23時30分許，在臺北縣樹林市○○
路○段○○○號前（即其住處樓下），為警自身上及在住所搜索扣得甲基安非他命數包，然基此事實，僅足證明被告有持有第二級毒品甲基安非他命之犯行，在公訴人未能提出其他積極證據之情況下，尚難以此單純持有之狀態，即推論被告必係意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命。至於，另扣案之分裝袋28個及電子磅秤2個等物，則未能證明與被告本案之犯罪有何關聯，亦不足執為被告涉犯意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命罪嫌之佐證。
㈥綜上所述，尚難僅憑證林勇志有瑕疵之供述，即遽認被告涉
有毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌。
㈦原審判決以：不能證明被告此部分犯罪，原應就被告此部分
為無罪之判決，惟因檢察官起訴之意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之社會基本事實，與被告所承認持有第二級毒品甲基安非他命之社會基本事實係屬同一，且本件復有上開扣案甲基安非他命等相關證據資料可證，本亦應依法變更公訴意旨所引應適用之法條，改為適用毒品危害防制條例第11條第2項、第4項持有第二級毒品達一定數量罪，予以論罪科刑，但被告除於本件查獲當時（即94年1月20日）持有第二級毒品甲基安非他命外，其復因自93年10月底起至94年5月30日止（本件查獲時間則係在此段時間之內，且另經本院以94年度易字第1528號判決免訴在案）連續施用第二級毒品甲基安非他命，經本院於94年7月29日以94年度訴字第1305號判處有期徒刑6月（連同其施用海洛因部分，判處應執行有期徒刑1年），嗣於94年8月15日確定，已如前述，則被告持有第二級毒品甲基安非他命後，復進而施用，其持有第二級毒品之低度行為應為施用第二級毒品之高度行為所吸收，二者間即具有吸收犯之實質上一罪關係。故依前揭說明意旨，前開案件判決確定之效力，應及於全部犯罪事實，亦即包含本件持有第二級毒品甲基安非他命之犯行在內。因而，揆諸首揭法律規定，檢察官既仍誤為提起本件公訴，本院即應依法諭知免訴之判決。經核並無不合。
㈧檢察官之上訴意旨執前詞指摘原判決不當，為無理由，應予駁回；並刑事訴訟法第372條之規定，不經言詞辯論為之。
四、據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條、第372條，判決如主文。
中華民國97年7月31日
刑事第十庭審判長法官楊炳禎
法官朱光仁法官陳博志以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳嘉文中華民國97年8月1日