裁判字號：臺灣高等法院97年上訴字第1617號刑事判決
裁判日期：民國97年07月31日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣高等法院刑事判決97年度上訴字第1617號上訴人即被告乙○○指定辯護人本院公設辯護人 郭書益 上列上訴人因殺人未遂等案件，不服台灣板橋地方法院九十五度訴字第二一一三號，中華民國九十七年一月十二日第一審判決（起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十五年度偵字第八七六三號、第九六四七號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○與甲○○於民國八十二年間認識交往成為男女朋友，並同居十餘年，嗣甲○○與乙○○分手，與丙○○（原名 楊清麟 ）交往，乙○○遂心生怨懟。而對甲○○為下列行為：㈠九十五年一月二十一日上午，甲○○發現機車不見，撥打電話與乙○○聯絡詢問，得知機車係乙○○騎走，便與乙○○相約於當日下午一時五十五分許，在台北縣板橋市○○路○段○○○巷○號前碰面取回機車；屆時甲○○與乙○○分別抵達相約地點，乙○○因當日凌晨三時許跟蹤甲○○，得知甲○○前往丙○○居住處所，怒不可遏，雖明知以瓶裝硫酸朝他人臉部潑灑，易使人受有失明及毀容之重傷害，猶基於重傷害之犯意，先持其所有鋁製球棒一支毆打甲○○，並於甲○○伺機逃跑之際，以預藏之硫酸往甲○○之臉部方向潑灑，致使甲○○受有頭部顏面及左眼二度至三度化學性灼傷之傷害，甲○○離開現場後趕緊用水沖洗，並經救護車送往台北縣板橋市○○○路○段○○○號財團法人亞東紀念醫院急診、住院治療後，診斷為頭部、顏面、左眼、左耳二至三度化學灼傷，左眼結膜、角膜炎，雙手二至三度化學灼傷約百分之一體表面積，幸因醫療照顧妥適及傷口癒合順利乃未留明顯可見之疤痕，乙○○對甲○○重傷害未遂。㈡甲○○於上述時、地，遭乙○○持鋁棒毆打及硫酸潑灑而倉促逃跑時，包包掉在地上，乙○○乃拾起帶離現場，甲○○於當日前往亞東醫院就醫後，在醫院病房撥打電話與乙○○聯絡索討包包及機車，雙方發生口角，乙○○於電話中對甲○○表示要告就去告，並恫嚇稱要放火燒甲○○的房子，以加害甲○○生命、身體及財產安全之事恐嚇甲○○，致使甲○○心生畏懼，足生危害於甲○○生命、身體及財產之安全。
二、翌日（九十五年一月二十二日）上午七時許，乙○○騎乘ＡＶＰ－二七八號機車抵達亞東醫院停車場，欲歸還甲○○機車鑰匙及包包與甲○○，看見丙○○駕駛之七八九－ＮＣ計程車停放在停車場內，知悉丙○○至醫院看顧甲○○，遂在停車場等候，至當日上午九時三十分許，丙○○走近其停放停車場之七八九－ＮＣ計程車，乙○○竟基於殺人之犯意，先持其所有，前一日持以毆打甲○○之鋁製球棒走近丙○○，朝丙○○揮擊，俟該棒球棍遭丙○○奪取，乙○○趁丙○○持該球棒毆打其而未及注意之際（丙○○所涉傷害之部分，因未據告訴，由檢察官另案簽結），取出其所有預藏置於腰際之水果刀一把朝丙○○之身體及頭部刺殺，致丙○○受有腹部穿刺傷併腹壁損傷及大腸破裂、頭部、臉部及背部多出撕裂傷之傷害，幸亞東醫院保全人員據報趕往停車場將丙○○送至急診室急救後始免死亡；嗣台北縣政府警察局板橋分局員警於當日上午九時四十分許，接獲報案立即趕至亞東醫院停車場處理，查扣乙○○遺留在現場之鋁製球棒一支，及對目擊者 周孫賓 、 黃明河 等人製作筆錄，並於當日下午三時許，台北縣政府警察局海山分局江翠派出所警員經甲○○報案前往亞東醫院製作甲○○筆錄後，得知乙○○涉嫌殺害丙○○未遂後，而乙○○則於當日下午四時許，前往板橋分局信義派出所投案，及帶同員警至台北縣中和市○○路○段○○○號前自停放上址之ＡＶＰ－二七八號機車置物箱起出刺殺丙○○之水果刀一把。
三、案經甲○○告訴及由台北縣政府警察局海山分局、板橋分局報請台灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造而言，檢察官係屬與被告相對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。理論上，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第一百五十九條之一第二項，明定被告以外之人（含被害人、證人等）於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並於九十二年九月一日施行（最高法院九十四年度台上字第七四一六號判決意旨參照）。證人即被害人甲○○於偵查時，以證人之身分陳述，經檢察官告以具結義務及偽證處罰後，於命證人朗讀結文後具結，其係於負擔偽證罪之處罰心理下證述，並以具結擔保其供述之真實性，又無受其他不當外力干擾之情形，是證人甲○○於偵查所為之供述，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，得為本案之證據。
二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視有前項之同意；刑事訴訟法第一百五十九條第一項及第一百五十九條之五分別定有明文。本件證人甲○○、丙○○、周孫賓、黃明河於警詢中所為之陳述，雖為上訴人即被告乙○○以外之人於審判外之言詞陳述，然經本院於準備程序提示予被告及辯護人並告以要旨，均經被告及辯護人表示無意見，且未聲明異議，又本院審酌證人警詢筆錄之記載，並無不正取供之情事，且證人甲○○、丙○○、周孫賓、黃明於警詢時並無具結之可能，故就該等審判外言詞陳述作成時之情況，應認為適當，依前揭法條意旨，得援為本案證據。
貳、實體部分：
一、被告經合法傳訊，無正當理由未到庭。惟被告於九十七年四月二十八日本院準備程序時供稱：「…這件事情起因不是我，我不會無緣無故傷害人，是楊清麟（丙○○）挑釁我，我因為心臟動過手術，請求法官能夠判輕一點。甲○○的部分，我恨她欺騙我，我要分手，她不要，她偷偷摸摸與楊清麟在一起，她感情的欺騙，我沒有辦法接受。我會說放火燒房子是氣話…」（九十七年四月二十八日本院準備程序筆錄第二頁）等語。
二、經查：㈠關於事實一、㈠，被告持鋁製球棒毆打甲○○、以瓶裝之硫
酸往甲○○之臉部方向潑灑部分，已據被告於警詢、偵查、原審及本院準備程序供承不諱，且據被害人甲○○證述甚詳，並有鋁製球棒一支扣案可證；由於硫酸液體極具強酸腐蝕效果，與人體接觸，會造成嚴重化學性灼傷，以之潑灑他人頭、臉部位，不僅會傷及他人面容，亦易造成極脆弱之眼睛因遭化學性灼傷而失明之結果，此乃普通人一般生活經驗所知之常識。是被告持瓶裝之硫酸液體朝告訴人之頭部、臉部潑灑，其具有重傷害之故意甚明。而被害人甲○○遭被告以預藏硫酸潑灑，致使甲○○受有頭部顏面及左眼二度至三度化學性灼傷之傷害，經住院治療後，診斷為頭部、顏面、左眼、左耳二至三度化學灼傷，左眼結膜、角膜炎，雙手二至三度化學灼傷約百分之一體表面積，有亞東醫院診斷證明書、九十五年五月八日亞歷字第○九五六四一○二一六號函（九十五年度偵字第九六四七號卷第十四頁、第二十四頁、第二十九頁）、九十六年八月十三日亞歷字第○九六六四一○五○四號函送之甲○○急診住院及門診病歷資料（原審卷第六十一頁至第一四二頁、第一六○頁）在卷可稽，被害人甲○○因醫療照顧妥適及傷口癒合順利、未留明顯之疤痕，亦經原審於九十六年十一月三十日審判期日當庭勘驗明確（原審卷第一五七頁）；故被告此部分行為，僅止於重傷未遂。㈡關於事實一、㈡，被害人甲○○遭被告潑灑硫酸前往亞東醫
院急救後，當日在亞東醫院病房撥打電話與被告聯絡，索討機車及包包時，被告在電話中對被害人甲○○說要放火燒被害人甲○○房子之情節，已據被告於原審及本院準備程序時供承在卷，且據被害人甲○○指述甚詳，由於放火燒被害人甲○○房子，會使被害人甲○○之財產即房子燒燬而受損害，及居住在該房子之被害人甲○○本人身體、生命受到危害，對被害人甲○○稱放火燒其房子等語，客觀上自係以加害財產、生命、身體之事恐嚇被害甲○○，而被害人甲○○聽聞被告上開恐嚇之言詞後，對於其等財產、生命、身體之安全確實心生恐懼而深感不安，亦據證人甲○○於九十五年四月二十五日偵查時指陳明確（九十五年度偵字第九六四七號卷第二十一頁），足證被告所為上開恫嚇之言語，確使證人甲○○因而心生畏懼。
㈢關於事實二，被告在亞東醫院停車場，持鋁製球棒毆打丙○
○，持水果刀刺丙○○等事實，已據被告於警詢、偵查、原審及本院準備程序供承不諱，且據被害人丙○○、目擊證人周孫賓、黃明河證述甚詳，並有水果刀一把、鋁製球棒一支扣案可證；又被害人丙○○遭被告持水果刀刺傷，受有腹部穿刺傷併腹壁損傷及大腸破裂、頭、臉部及背部多出撕裂傷之傷害，幸及時送醫急救始免於死亡等情，有亞東醫院診斷證明書、九十五年四月二十八日亞歷字第0000000000函（九十五年度偵字第八七六三號卷第二十三頁、第三十五頁）可稽。由於被告持以行兇之水果刀，為刀刃尖銳鋒利之利器，持以刺入人體要害，足以致死，而軀幹係臟器集中之所在，頭臉部亦屬人體脆弱部分，均為人體要害部位，以尖銳器物刺入軀幹，極易傷及臟器，刺入頭臉，則極易傷及動脈血管，因而奪人性命，為眾所週知之事實，被告教育程度為初中畢業，民國000年出生，已有相當經驗及社會歷練，對上開事實自應知悉甚詳，猶持水果刀朝被害人丙○○腹部、背部、臉部猛刺十數刀，甚而腹部穿刺傷併腹壁損傷及大腸破裂，可見其用力之猛，其殺人之決心至為明顯，因被害人丙○○及時經送醫急救得當而免於死亡，故其殺人行為未遂。至被告於原審（原審卷第二十九頁、第一五七頁）及本院準備程序備程序（九十七年四月二十八日本院準備程序筆錄第二頁）主張其係正當防衛云云，惟揆諸最高法院三十年上字第一○四○號判例意旨，所謂正當防衛必須出於正當防衛之意思、對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去，即無正當防衛可言。至彼此互毆，又必以一方初無傷人之行為，因排除對方不法之侵害而加以還擊，始得以正當防衛論，故侵害已過去後之報復行為，與無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權。被告先以鋁製棒球棍攻擊被害人丙○○，因該棒球棒遭丙○○奪下後，再以預藏水果刀刺殺丙○○，果被告係實施正當防衛，其擇被害人丙○○手部回擊格擋即可，無刺殺被害人丙○○頭部與身體之必要，而以被害人丙○○受有穿刺傷併腹壁損傷及大腸破裂、頭、臉部及背部多出撕裂傷側之傷害，肘、前臂之表淺損傷、磨損或擦傷，頭皮之開放性傷口二公分等傷害觀之，其受傷部位均集中於人體要害處，顯見被告非基於正當防衛目的而著手實行防衛行為，有出手殺人之犯罪故意與行為實施，與正當防衛之情形並不相當，無從阻卻違法。
㈣綜上，本件事證明確，被告上述各犯行，均堪認定。
三、新舊法比較適用：被告行為後，刑法於九十四年二月二日修正公布，於九十五年七月一日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第二條第一項訂有明文。茲就本案有關之新舊法比較部分，臚列如下：
㈠刑法第三十三條第五款修正：「主刑之種類：罰金新台幣一
千元以上，以百元計算之。」比較被告行為時刑法第三十三條第五款：「主刑之種類：罰金銀元一元以上。」就罰金之最低度，以適用舊法對於被告有利。
㈡刑法第十條第四項關於重傷之定義，業已修正為「稱重傷者
，謂下列傷害：一、毀敗或嚴重減損一目或二目之視能。二、毀敗或嚴重減損一耳或二耳之聽能。三、毀敗或嚴重減損語能、味能或嗅能。四、毀敗或嚴重減損一肢以上之機能。
五、毀敗或嚴重減損生殖之機能。六、其他於身體或健康，有重大不治或難治之傷害。」，此項修正涉及犯罪行為可罰性要件之變更，應依刑法第二條第一項之規定比較適用。而經新舊法比較適用結果，新修正刑法將原本非屬於重傷定義之「嚴重減損機能」加以列入，增訂「或嚴重減損」之規定，顯見此部分之修正不利於行為人，而應適用行為時之舊法規定。
㈢原刑法第二十六條前段未遂犯處罰之規定，改列於刑法第二
十五條第二項後段，但關於未遂犯得按既遂犯之刑減輕之規定，新舊法並無不同，自無有利或不利被告之情形。
㈣修正前刑法第五十一條第五款規定：「數罪併罰宣告多數有
期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年。」修正後刑法第五十一條第五款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。」比較結果，修正前刑法第五十一條第五款規定較有利於被告。
㈤經綜合前述各項罪刑法律變更，整體為「從舊從輕」之比較
結果，應一體適用被告行為時即修正前刑法之規定，較有利於被告。至沒收之從刑，因附屬於主刑，自應依主刑所適用之法律即舊法相關規定宣告之。
四、核被告所為，係犯刑法第二百七十八條第三項、第一項之重傷害未遂罪、第三百零五條恐嚇危害安全罪、第二百七十一條第二項、第一項殺人未遂罪。檢察官雖以被害人甲○○傷口癒合後遺存明顯疤痕縮，難以整形治療，認被告以硫酸傷害甲○○之行為係犯刑法第二百七十八條第一項之重傷害既遂罪（起訴書法條誤繕為二百七十七條第一項）。惟被害人甲○○幸因醫療照顧妥適及傷口癒合順利，並未留明顯可見之疤痕，經原審於九十六年十一月三十日審判期日當庭勘驗明確，有審判筆錄可憑（原審卷第一五七頁），是被告所為不能以重傷害既遂罪論處，此部分起訴法條應予變更。被告已著手於重傷害、殺人罪之構成要件行為，未生重傷害、死亡之結果而未遂，均為未遂犯，皆應依修正前刑法第二十六條前段規定減輕其刑。被告所犯上開三罪，犯意各別、行為互殊，應分論併罰。
五、原審以被告重傷未遂、恐嚇危害安全、殺人未遂犯行，罪證明確，適用刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百條、刑法第二條條第一項前段、第二百七十八條第一項、第三項、第二百七十一條第一項、第二項、修正前刑法第三百零五條（誤載為刑法第三百零五條）、第二十六條前段（漏未記載）、刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段，並審酌被告犯罪所受刺激、動機、目的、手段、被害人甲○○之傷勢、被害人楊清麟之傷勢及其係因緊急救治始倖免於死之情事、被告犯罪後態度等一切情狀，重傷害未遂部分，量處有期徒刑四年，恐嚇危害安全部分量處有期徒刑六月，殺人未遂部分量處有期徒刑七年六月，而被告犯重傷害未遂、恐嚇危害安全罪之犯罪時間，在九十六年四月二十四日以前，合於中華民國九十六年罪犯減刑條例規定，均依同條例第二條第一項第三規定各減為有期徒刑二年、有期徒刑三月，並與殺人未遂罪所處之刑，依修正前刑法第五十一條第五款規定，定應執行有期徒刑九年六月。扣案之鋁製球棒一支，係被告持以加害丙○○所用之物，水果刀一把係被告持以刺殺被害人丙○○所用之物，均為供本案犯罪所用之物，且皆為被告所有，已據被告供明在卷（原審卷第一五五頁），依修正前刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收（原審判決書誤載為刑法第三十八條第一項第二款）。經核其認事及用法，均無違誤，量刑亦甚允當，應予維持。被告上訴意旨以被告業已坦承犯行，原審量刑過重，指摘原審判決不當云云，惟刑之量定，屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，原判決於量刑時，已就被告之審酌被告犯罪所受刺激、動機、目的、手段、被害人甲○○、丙○○之傷勢及被害人丙○○係因緊急救治始倖免於死之情事、被告犯罪後態度（坦承犯行）等一切情狀，予以綜合考量，量處應執行有期徒刑九年六月，核屬裁量權之正當行使，不能任意指為違法。上訴意旨，對於原審認事及量刑職權之適法行使，任意爭執，上訴自無理由，應予駁回。
六、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百七十一條，判決如主文。
本案經檢察官黃和村到庭執行職務。
中華民國97年7月31日
刑事第十三庭審判長法官曾德水
法官梁耀鑌法官林婷立以上正本證明與原本無異。
恐嚇危害安全部分，不得上訴。
重傷害未遂、殺人未遂部分，如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官王增華中華民國97年8月5日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第二百七十八條使人受重傷者，處五年以上十二年以下有期徒刑。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑。
第一項之未遂犯罰之。
刑法第二百七十一條殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑。
刑法第三百零五條以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處二年以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。