臺灣高等法院97年度上訴字第1652號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院97年上訴字第1652號刑事判決

裁判日期：民國97年07月31日

裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例

臺灣高等法院刑事判決97年度上訴字第1652號上訴人即被告甲○○
(現於臺灣新店戒治所戒治中)選任辯護人 詹基益 律師(法律扶助律師)上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新竹地方法院九十六年度訴字第二一二號，中華民國九十七年二月十五日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署九十五年度偵緝字第六０九號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○於民國八十四年間因搶奪案件，經法院判處有期徒刑一年三月，緩刑三年確定。又於八十六年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經法院判處拘役五十日確定，於八十七年一月五日易科罰金執行完畢。再於九十六年間因販賣第二級毒品案件，經臺灣新竹地方法院判處有期徒刑十年，現正上訴中；另施用毒品部分，經法院裁定送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，現於臺灣新店戒治所戒治中(未構成累犯)。
二、甲○○明知非經主管機關許可，不得持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝，竟未經許可，基於持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝之犯意，於九十四年十二月二十三日晚上九時五分以前之不詳時間、不詳地點，以不詳方法取得具殺傷力之仿ＣＯＬＴ半自動手槍製造換裝土造金屬槍管而成之改造手槍一支（含彈匣一個，槍枝管制編號：0000000000號）並未經許可而持有之。嗣於九十四年十二月二十三日晚上九時五分許，其將該改造手槍放置於機車置物箱內，自其位於新竹市○區○○路一段 一五六巷 一五四之六號住處騎乘該機車至住處附近之新竹市○區○○路一段一五六巷一五四號旁空地，手戴工作手套將該改造手槍自機車置物箱內取出，藏放在空地旁之電線桿下方附近，以繩堆覆蓋後，即站在該處等候，因上述經過已為稍早接獲線報表示有人欲在該處交易槍枝，乃事先守候埋伏在該處對面小巷內之員警 鍾昇明 目睹，鍾昇明等候數分鐘後，見無其他人出現交易槍枝，遂於當晚九時二十分許上前表明身份，並在甲○○所站位置附近之繩堆內扣得上開具有殺傷力之改造手槍，因而查獲上情。
三、案經新竹市警察局第一分局報請臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：㈠按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規
定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第一百五十九條定有明文。而所謂法律有規定者，即包括同法第一百五十九條之一至之五所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形。其中第一百五十九條之一第二項明定於偵查中向檢察官所為之陳述，「除顯有不可信之情況者外」，得為證據。所謂「顯有不可信性」，係指陳述是否出於供述者真意、有無違法取供情事之任意陳述信用性已否受確實保障而言，故應就偵查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否無顯不可信之情況而例外具有證據能力，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，二者之層次有別，不容混淆，最高法院九十五年度臺上字第六四八九號裁判意旨可資參考。被告之辯護人雖於原審法院行準備程序時主張證人鍾昇明、 廖文盛 、 蔡和泰 於偵查中之供述為審判外之陳述無證據能力云云。惟審酌證人鍾昇明、廖文盛、蔡和泰均為警員，其等於偵查中之證述並無證據證明係非法取得，或有何證據足認於檢察官訊問時有不能自由陳述或受非法取證之情事，且並無顯有不可信之情形，是證人鍾昇明、廖文盛、蔡和泰於偵查中向檢察官所為之陳述得為證據，合先敘明。
㈡被告之辯護人主張警員於上開時、地取締本案時，未持搜索
票，過程並非合法，係屬非法搜索，是搜索扣得之物及所拍攝照片數張，均屬違法取得之證據，無證據能力。惟查被告於本院調查時自承，因其自認未做犯法之事，所以才給警察搜索，搜索同意書係在警局才簽名，是其本人之簽名沒錯等語(見本院九十七年五月十二日準備程序筆錄)，且有新竹市警察局第一分局搜索筆錄在卷可憑(見九十五年偵字第九十八號卷第十頁)，是本案搜索係經被告同意而為搜索，並非違法搜索，被告之辯護人主張本案搜索係違法搜索，尚有誤會，是搜索所扣得之扣押物及拍攝之照片，自得認有證據能力，而得採為判決之基礎。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告(下稱被告)甲○○固坦認有於前揭時間，騎乘機車前往住處附近之新竹市○區○○路一段一五六巷一五四號旁空地，於站立該處時，為警上前在距其站立不遠處之電線桿下方繩堆下起出扣案手槍之事實，惟矢口否認有何違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯行。辯稱：其當時是與老闆 林阿郎 約在該處還錢，扣案手槍並非其所持有而藏放，其並不知繩堆下有藏放手槍，員警出現後在附近找了許久才找到扣案手槍，所以員警所述有看到其藏槍之經過並非事實，扣案之手槍與其無關，其並未帶手套，扣案槍枝上面亦驗無其指紋，況警員 廖文益 亦未見其藏槍，本案係員警鍾昇明為了栽贓而事先佈局云云。被告之辯護人亦為被告辯稱：扣案槍枝並非被告所有，證人即警員鍾昇明、廖文盛、蔡和泰所述與實情不符，均係謊言且矛盾百出，證人鍾昇明既已目睹所謂被告騎機車到現場後手戴工作手套拿出扣案手槍放在電線桿旁，何以當時不直接出面將被告逮捕以便人贓俱獲。再者，被告既然敢明目張膽拿出手槍，又何需遮遮掩掩將槍枝放在繩堆下怕人看到，此顯然不符合一般常情。再查當日係寒冷之冬天，若被告要交易槍枝，與其將槍枝拿進拿出被人發現倒不如放在厚重大衣下，更為安全及隱密，且被告並未離開現場，工作手套又為重要證據，證人鍾昇明為何不將工作手套一起查扣？又一般在交易或販賣槍枝之人應是一手交貨一手數錢，被告戴手套如何數錢？又扣案槍枝經送鑑定後，並無被告之指紋，若該槍枝確係被告所有，槍枝應會有殘存被告未戴手套前之指紋始為合理，但事發前槍枝上之指紋為何憑空消失全然不見？且警員已看到被告將槍枝放在電線桿繩堆下，何以大肆周章搜查被告身體及機車，此種行動，在在彰顯警員藏槍之佈局。又證人鍾昇明既有攜帶照相機，何以未將被告藏放槍枝過程拍照？而三位警員中證人鍾昇明、廖文盛是騎摩托車到現場，證人蔡和泰開車前往，何以僅有證人鍾昇明看到被告之藏槍行為，證人廖文盛、蔡和泰均稱未注意、不清楚被告在現場作何事？是證人鍾昇明、廖文盛、蔡和泰所述相互矛盾，不足採信，可見本案槍枝是證人鍾昇明事先佈局，以此栽贓予被告，以便獲得獎勵升官等語。
二、經查：㈠本件係因證人即警員鍾昇明接獲線報指出在新竹市○○路○
段○○○巷有槍枝交易，證人鍾昇明乃邀集另二名警員即證人廖文盛、蔡和泰一同前往新竹市○○路○段○○○巷○○○號，由證人鍾昇明、廖文盛一前一後埋伏在該處斜對角小巷內，證人鍾昇明並親眼目睹被告騎乘機車到達新竹市○○路○段○○○巷○○○號旁空地後，雙手戴工作手套自機車置物箱拿出一支槍，放在電線桿旁，以繩子蓋住之經過等事實，經證人鍾昇明於偵查中證述：「因有線報指出在經國路一段一五六巷有槍枝交易，我是和蔡和泰、廖文盛一起過去，約是晚上九點到現場，我們到時沒有其他人，甲○○是約隔了五分鐘後自行騎車到，我看到他從置物箱拿出一把槍，雙手戴工作手套，將槍放在電線桿旁，以現場的繩子將槍蓋住。過三至五分鐘，沒有人和他交易，就上前逮他。」（見九十五年度偵字第九八號卷第六十一頁），及於原審法院審理時到庭證述：「我躲在查獲地點斜對角巷子裡，蔡和泰開車繼續往前走，走到查獲地點看不到他的地方，廖文盛站在我後面。……我到現場三分鐘後看到他從我埋伏地點的斜對面也就是一五四號旁邊巷子騎一台白色豪邁機車出來，他把機車放在路燈的旁邊，打開車箱，戴白色工作手套，從車箱裡拿出一把槍放在路燈旁邊一堆繩子的下面，被告到場時還有四處觀望。我繼續埋伏，我聽到的訊息是有人要跟被告買槍，所以我還在等，等了三至五分鐘沒人過來，我就過去表明身分。我上前向被告表明身分，也叫被告從現場尼龍繩堆裡翻出槍，確定有槍，控制住被告後，我再打電話叫蔡和泰開車過來載被告。」等語（見原審卷第八十頁反面至第八十一頁）。 衡諸 ，證人鍾昇明就接獲線報，至案發現場埋伏、埋伏期間觀察情形及查獲經過，前後所證均屬相符，亦與常情相符。
㈡證人鍾昇明前開所述係在被告所站位置附近電線桿旁繩堆下
查獲扣案槍枝等情，經核亦與證人廖文盛於偵查中所述：「……後來就在嫌疑人站的附近查獲一把槍，……被告站在電線桿旁邊，槍就藏在電線桿旁邊的一堆草繩下面，距被告隨手可及的地方，槍沒有用任何包裝物包裝」等語相符（見九十五年度偵字第九八號卷第七十六頁），且證人鍾昇明、廖文盛均為執法人員，與被告又無任何仇恨怨隙，應無甘冒刑責設詞誣陷被告之必要。再者，證人鍾昇明埋伏位置可清楚看見一五六巷一五四號旁空地情形，亦有證人鍾昇明所提現場模擬照片六張附卷足佐（見本院卷第九０至九二頁），是證人鍾昇明所述應可採信。證人廖文盛雖證稱未親見被告藏槍之過程，然而證人廖文盛與鍾昇明同時在被告站立處對面之巷弄內埋伏，位置係證人鍾昇明在前，證人廖文盛在後，依卷附照片所顯示之被告站立及員警埋伏之相關位置判斷，員警埋伏地點之巷弄內空間狹小，角度偏斜，位於證人鍾昇明身後之證人廖文益未看見被告藏槍之過程，亦與常情無違，尚難因此即為被告有利之認定。此外，證人 蔡和憲 係在查獲地點反方向埋伏，未看見被告抵達現場，其係於鍾昇明、廖文盛抓到被告後才過去等情，業據證人蔡和憲於偵查中證述明確，證人蔡和憲因係於反方向埋伏，其未見被告藏槍等節，亦不足為被告有利之認定。
㈢至被告之辯護人所質疑證人鍾昇明未在被告藏槍時即出面將
被告查獲或將被告藏槍經過拍照一節，查證人鍾昇明所接獲之線報係槍枝交易，證人鍾昇明在被告藏放槍枝時未即時出面將被告查獲，而係等待數分鐘，待有人前來交易再一舉成擒，嗣未見欲交易之人前來，始出面查獲被告，並無不合情理之處。此外，槍枝係有殺傷力之危險物品，查獲時又屬夜間光線不佳之處，證人鍾昇明埋伏位置距被告藏槍地點又相隔一條道路且在巷弄之內，拍照時所必須使用之閃光燈將使證人鍾昇明等人暴露行蹤，不但失去埋伏之意義，更徒增證人鍾昇明等警員之生命危險，是被告之辯護人此一質疑並無理由。另辯護人質疑被告未將槍枝放在厚重大衣下，反而放在繩堆下，不合一般常情等語，惟持有槍枝係政府嚴予查緝之犯罪，被告持有槍枝為免遭警查獲，將扣案槍枝置於何處，端視於當時環境及被告對當時風險之判斷，尚難認被告將扣案槍枝放於電線桿下之繩堆下即認與常情不合，辯護人此部分所辯，尚難成理。
㈣又扣案槍枝並未驗出可資比對之指紋，有新竹市警察局指紋
鑑驗報告書一份在卷可參（見九十五年度偵字第九八號卷第四十九頁），且被告所使用之工作手套亦未扣案，被告及其辯護人以此推論本件係警員栽槍云云，然被告拿取槍枝時既手戴手套，扣案槍枝無法驗出可資比對指紋，自屬當然之理，況工作手套並非違禁物，證人鍾昇明因此疏忽未將工作手套一併扣案雖有未洽，但尚不能以此遽認扣案槍枝係證人鍾昇明栽槍。況本案依案發當時之情形，若證人鍾昇明欲事先藏放槍枝於該處而陷害被告，則其非但必須確知被告於何時抵達案發現場，並事先預知被告將於何處站立停留，然後於被告抵達以前部署妥當，再埋伏等待被告前來，然而如被告所辯，案發當日其係至案發現場等候老闆林阿郎還錢，類此私事，員警鍾昇明並非當事人當無事先知曉細節，而能準確地於被告抵達該處前將一切佈署完成之理，亦即本案若係栽槍必須員警鍾昇明對被告之一舉一動瞭若指掌，且被告亦必須如員警鍾昇明所料，於特定時間出現於特定地點，始克栽槍成功，是員警鍾昇明栽槍之可能性低，被告及其辯護人所辯，尚難以遽信。
㈤又被告藏放槍枝現場為被告住處外之巷弄旁空地，與被告有
相當地緣關係，被告雖辯稱當日之所以前往現場係因與老闆即證人林阿郎約在該處還錢云云，然被告對於證人林阿郎欠款金額究為若干歷次供述不一（見九十五年度偵字第九八號卷第三十四頁、九十五年度偵緝字第六０九號卷第十六頁、原審卷第二三二頁反面），則是否有被告所辯約林阿郎在該處還錢之事殊值懷疑，縱然被告確有約林阿郎在該處還錢之事，亦與被告是否持有槍枝在該處與人交易無關，即不能以此解免被告持有槍枝之犯行。另被告於原審聲請傳喚證人即被告之叔叔 曾慶田 到庭作證（相關證述見原審卷第二二六頁以下），依證人曾慶田證述，證人曾慶田係在被告遭警查獲後始經過現場，並未目擊警員埋伏過程，亦未見到警員從何處起獲扣案槍枝，是證人曾慶田之證述亦不足以作為有利被告之證據。
㈥再按測謊鑑定，係依一般人若下意識刻意隱瞞事實真相時，
會產生微妙之心理變化，例如：憂慮、緊張、恐懼、不安等現象，而因身體內部之心理變化，身體外部之生理狀況亦隨之變化，例如：呼吸急促、血液循環加速、心跳加快、聲音降低、大量流汗等異常現象，惟表現在外之生理變化，往往不易由肉眼觀察，乃由測謊員對受測者提問與待證事實相關之問題，藉由科學儀器（測謊機）紀錄受測者對各個質問所產生細微之生理變化，加以分析受測者是否下意識刻意隱瞞事實真相，並判定其供述是否真實；測謊機本身並不能直接對受測者之供述產生正確與否之訊號，而係測謊員依其專業之學識及經驗，就測謊紀錄，予以客觀之分析解讀，至於測謊鑑定究竟有無證據能力，刑事訴訟法並無明文規定，惟實務上，送鑑單位依刑事訴訟法第二百零八條第一項規定，囑託法務部調查局或內政部警政署刑事警察局為測謊檢查，受囑託機關就檢查結果，以該機關名義函覆原囑託之送鑑單位，該測謊檢查結果之書面報告，即係受囑託機關之鑑定報告，該機關之鑑定報告，形式上若符合測謊基本程式要件，包括：⑴經受測人同意配合，並已告知得拒絕受測，以減輕受測者不必要之壓力。⑵測謊員須經良好之專業訓練與相當之經驗。⑶測謊儀器品質良好且運作正常。⑷受測人身心及意識狀態正常。⑸測謊環境良好，無不當之外力干擾等要件，即賦予證據能力，有最高法院九十二年台上字第二二八二號判決意旨足參。檢察官於偵查中得被告同意後將被告送請法務部調查局於九十六年三月七日進行測謊，經該局以控制問題法、混合問題法進行測謊鑑定結果發現：「甲○○稱⑴不知道扣案槍枝是何人攜至現場；⑵扣案槍枝不是其所有，上述問題經測試均呈情緒波動反應，研判有說謊。」此有法務部調查局九十六年三月八日調科參字第０九六０００九五九二０號測謊報告書一紙在可卷可參（見九十五年度偵緝字第六０九號卷第五十六頁以下），且該測謊係經被告同意，測謊儀器運作正常、施測環境未受干擾以及施測者經良好之專業訓練及經驗，雖被告及辯護人辯稱被告患有焦慮症及因此服用焦慮症藥物，並提出診斷證明書為證（見原審卷第三十九頁），而否認測謊結果之正確性，然九十五年七月十三日偵訊時，檢察官得被告同意已排定法務部調查局於九十五年八月二十四日進行測謊，被告並未依約前往（見九十五年度偵字第九八號卷第六十六頁、第六十九頁、第七十七頁），且被告自九十四年間起從未至精神科就診，反旋即於翌日即九十五年八月二十五日前往精神科就診，但之後卻未再有何精神科就診記錄，有中央健康保險局保險對象門診就醫記錄明細表在卷可稽（見原審卷第一八六頁），是被告之焦慮症應不足以干擾測謊結果之正確性，該測謊報告應具有證據能力，此一測謊報告之結果與前揭證人鍾昇明證言證述情節亦不違背，是此一證據亦得採之為對被告不利之佐證資料。另被告辯護人聲請重新對被告測謊，本院認被告上開測謊之過程並無違失之處，無再予重新測謊之必要。
㈦本案經警於九十四年十二月二十三日晚上九時二十分許起至
當晚九時三十分許止，在被告站立處所即新竹市○○路○段○○○巷○○○號旁空地搜索，扣得改造手槍一支（含彈匣一個）之事實，有搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表、搜索經過及結果陳報書及現場照片四張等附卷可稽（見九十五年度偵字第九八號卷第一０至一四頁、第二０至二一頁）。而扣案槍彈經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果為：改造手槍一支（槍枝管制編號：0000000000號），認係由仿ＣＬＯＴ廠半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍，機械性能良好，可供擊發適用子彈，認具殺傷力，有該局九十五年一月九日刑鑑字第０九四０一九九八九三號槍彈鑑定書在卷為憑（見九十五年度核退偵字第六五號卷第六至八頁），足認扣案槍枝一支具有殺傷力。
㈧綜核上情，被告所辯不足採信，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
三、論罪：㈠新舊法比較：
被告行為後，刑法於九十四年二月二日修正公布，並於九十五年七月一日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第二條第一項定有明文。此規定乃與刑法第一條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第二條本身雖經修正，但刑法第二條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第二條規定以決定適用之刑罰法律。又刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院九十五年五月二十三日九十五年度第八次刑事庭會議決議參照）。經查：修正前刑法第四十二條第二項前段規定：「易服勞役以一元以上三元以下折算一日」。又依據修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條前段規定，就原定數額提高為一百倍折算一日，則本件被告行為時之易服勞役折算標準，應以銀元三百元折算一日，即新臺幣九百元折算一日；惟修正公布施行之刑法第四十二條第三項前段規定：「易服勞役以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日」，經比較上述修正前後易服勞役折算標準，應以修正後規定較有利於被告。
㈡核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪。
四、原審判決應予維持之理由：原審認被告罪證明確，應予依法論科，援引槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項，刑法第二條第一項後段(原審判決誤載為第二條第一項前段，應予更正)、第十一條前段、第四十二條第三項前段、第三十八條第一項第一款之規定，審酌具有殺傷力之改造槍枝係屬高度危險之物品，非經主管機關許可，當不得擅自持有，被告漠視法令，非法持有槍枝，危害社會治安，且犯後否認犯行，態度難謂良好，念其持有之槍枝數量為一支，尚未發現有持以從事其他不法行為，兼衡其犯罪動機、目的、手段、生活狀況、智識程度等一切情狀，量處有期徒刑三年六月，併科罰金新臺幣五萬元，罰金部分併依刑法第二條第一項後段規定，適用修正後之刑法第四十二條第三項前項規定，定其易服勞役之折算標準。且說明扣案仿ＣＯＬＴ半自動手槍製造換裝土造金屬槍管而成之改造手槍一支（含彈匣一個，槍枝管制編號：0000000000號），具有殺傷力，屬違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款之規定宣告沒收。經核認事用法，並無違誤，量刑亦屬妥適，被告上訴，仍執前詞，主張本案係員警栽槍，其並未持有扣案具殺傷力之手槍云云，核無理由，其上訴應予駁回。
五、被告犯罪之間雖係在九十六年四月二十四日以前，惟其所犯係中華民國罪犯減刑條例第三條第一項第四款所列之罪，且經宣告逾有期徒刑一年六月之刑，爰不予減刑，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官劉文水到庭執行職務。
中華民國97年7月31日
刑事第十二庭審判長法官蔡永昌
法官陳榮和法官蘇素娥以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官林旻弘中華民國97年7月31日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。