裁判字號：臺灣高雄地方法院92年訴字第29號民事判決
裁判日期：民國93年07月23日
裁判案由：塗銷抵押權設定登記
臺灣高雄地方法院民事判決九十二年度訴字第二九號
原告乙○○訴訟代理人 鄧國璽 律師被告甲○○訴訟代理人 吳永茂 律師複代理人 曾慶雲 律師
丙○○當事人間塗銷抵押權設定登記事件，本院民國九十三年七月十三日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠被告於八十八年五月間以「２０００雪梨奧運」週邊商品具有商機為由，邀約原
告加入生產銷售工作，並收取新台幣（下同）三十萬元產銷保證品，後再向原告收取三十萬元，後被告於九十年二、三月間要求原告需負責其先前投資於廠商之六十萬元損失，並恫嚇逼迫原告交付個人不動產權狀及印鑑證明為擔保，原告因安全顧慮於數日後交付；詎被告竟於九十年四月十二日以原告向其借款六十萬元之不實債權為由，將原告交付之前揭資料擅自向地政機關為虛偽設定抵押權；因本件抵押債權暨設定之法律行為，非出自原告之意思表示，原告自得訴請確認不存在，又兩造間並無任何債權存在，基於抵押之從屬性，抵押債權不存在，抵押權當失所附麗而無法單獨存在，原告爰依民法第七百六十七條所有權妨害請求權及同法第一百七十九條不當得利請求權提起本件訴訟。
㈡本件投資授權金僅需三十萬元，原告無需向被告另借六十萬元，又原告與 劉達莉
簽立之授權書切結書，內容均與原告與 何文智 簽立完全相同，是兩次授權係相同之授權約定，自始並無約定授權金九十萬元之情；而原告與新科企業行 何文勝 簽立協議書中所指新科企業行轉投資六十萬元入股原告之高鳳毛巾洋行之約定，乃被告與何文勝將先前給付劉達莉另一授權商品雪梨奧運辦公室黃金郵票之投資款六十萬元，因二人不甘損失而轉由原告承受，惟原告既未取得該六十萬元，何需承擔該債務；被告應就其主張就原告應支付劉達莉九十萬元授權金，由被告代墊六十萬元之變態事實，負舉證證明之責任。
㈢抵押權設定相關資料除印鑑章為原告所有外，其餘均非原告親筆書立，原告亦未
同意被告擅立切結書，被告應舉證證明係原告自行蓋印。另原告如同意切結書內容，自應自己簽名及書寫個人資料，豈需他人代筆，被告應證明切結書之真正，切結書係被告偽造甚明。
並聲明：求為判決㈠確認被告就原告所有坐落高雄縣○○鄉○○段○○○號面積一二一平方公尺土地及其上建號六五號即門牌高雄縣○○鄉○○路恒山南巷十八弄六十三號房屋，於九十年四月十二日登記字號仁登字０三二一四０號證明書字號九十仁狀字第一０五四號所設定第二順位新台幣六十萬元之抵押債權不存在。
㈡被告應將前項抵押權登記予以塗銷。
二、被告則以：㈠原告與訴外人何文智簽訂雪梨奧運商品授權書及產銷切結書，原告八十八年七月
二十七日交付五萬元予何文智，並由何文勝簽發支票代墊餘款二十五萬元，其後原告交付二十五萬元支票予何文勝以為清償，前揭投資款與被告及何文勝均無關，二人亦未取得分文。後因何文智授權部分有爭議無法續行前揭合作事宜，乃簽發面額各為五萬七千五百元之本票六紙，合計三十四萬五千元寄交原告，擬連本帶利清償受領之前開投資款，何文智另要求何文勝協助，何文勝乃另交付現金三十萬元予原告以換回前揭六紙本票。
㈡原告為使其所投資之雪梨奧運商品之成本損失至最小，另與劉達莉訂定合作事宜
，由原告支付劉達莉一百二十萬元，經協議後由原告先支付其中九十萬元，惟原告表示僅能湊得三十萬元，要求被告及何文勝投資其所經營之高鳳毛巾洋行之股份，投資款六十萬元由何文勝與被告匯入劉達莉帳戶內，作為原告應支付劉達莉權利金九十萬元其中之六十萬元，餘款三十萬元由原告自行支付劉達莉。
㈢被告與何文勝與各加油站接洽後以每套一千二百八十二元價格銷售，詎原告以每
組六百六十元之價格在各大量販店銷售，致被告原先接洽之各大加油站受打擊無法銷售，至九十年三月底始售出一千四百零四套，與原承諾製造之一萬套，尚差八千五百九十六套，事後原告始表示該部分尚未製造；九十年四月初，被告、何文勝與原告當面會算，扣除已賣出之一千四百零四套毛巾組，尚欠差額八千五百九十六套毛巾組，依前開協議事項記載被告及何文勝投資款六十萬元所佔3/8總利潤盈餘之比例為標準，原告當面同意積欠被告及何文勝之損害款項為四十九萬一千四百元，因原告表示無力償還，由其提供所有坐落高雄縣○○鄉○○段○○○號土地及建號六十五號之房屋，以甲○○為抵押權人設定抵押權作為原告積欠前揭債務之擔保，約定九十一年四月十一曰前還清所積欠之款項，被告並未偽造任何文件。
並聲明：求為判決駁回原告之訴。
三、原告主張兩造於八十八年五月間合作生產銷售有關「２０００雪梨奧運」週邊商品，及原告所有坐落高雄縣○○鄉○○段○○○號面積一二一平方公尺土地及其上建號六五號即門牌高雄縣○○鄉○○路恒山南巷十八弄六十三號房屋，於九十年四月十二日設定本金最高限額六十萬元之第二順位抵押權予甲○○等事實，業據提出土地登記謄本、九十一年拍字第五七九０號民事裁定、協議書等為證，且為被告所不爭執，自應認為真實。兩造爭執要點為：㈠被告所提出之切結書可否認為真正？㈡原告請求確認抵押債權不存在，並訴請塗銷抵押設定登記，有無理由？本院判斷意見如下：
㈠按契約書內印章既屬真正，雖由他人代為立據，而除有確切反證外，自應推定為
本人授權行為（最高法院三十七年上字第八八一六號判例意旨參照）。又私人之印章，由自己使用為常態，被人盜用為變態，主張變態事實之當事人，自應就此印章被盜用之事實負舉證之責任。且蓋章與簽名生同等之效力，本件原告對被告所提切結書上印文之真正並未為爭執，僅辯稱係被告自行盜蓋，惟原告自認其係自行申請印鑑證明書後，連同印章及所有權狀等一併交付被告，是原告既自認切結書上印文所蓋用之印章為其所有，係屬真正，則就所稱並未同意被告蓋於切結書及申請設定抵押權相關事宜之情，自應負舉證證明之責任。原告雖以其因遭被告等恐嚇，基於安全顧慮而交付相關權狀印章，惟並未舉證證明以實其說，且於本院審理中自陳「甲○○大聲駡我，說我有房子，要我房子給他擔保，我害怕，才拿權狀給他，我不知他拿去設定．．」（九十二年三月二十一日言詞辯論筆錄），依原告所述縱屬真實，所謂被告大聲駡原告之意，依通常情理，亦未達於致使原告因而心生恐懼之程度，況原告復自陳係於遭大聲責駡數日後，始將印章權狀等物交付被告，自不能認為其係遭脅迫或詐欺而交付前揭印章等件；況原告縱確遭受脅迫或詐欺，依民法第九十二條第一項規定，亦僅得撤銷因被詐欺或脅迫所為之意思表示，所為之法律行為並非當然無效，而原告迄未表示任何撤銷意思表示之意；是原告既自行交付印章予被告，且未能舉證明係受恐懼或非出於己意而交付，足認被告所辯兩造經依協議書內容當面會算後，始由原告於切結書上加蓋印文之詞係屬真實；又縱切結書上之印文確由被告蓋用，惟原告既未能舉證證明其未同意授權被告使用印章，揆諸前揭最高法院判例意旨，亦應認確經兩造會算後，始經原告授權同意被告自行加蓋印文於切結書；是足認被告所提出之切結書應認為真正。
㈡被告所提切結書已如前述應認為真正，則切結書既載明「茲因甲方（即原告乙○
○）積欠乙方（即被告甲○○）新台幣四十九萬一千四百元整，無力一次清償，為保障乙方權益，甲方將其名下房屋一棟（坐落高雄縣○○鄉○○路恒山南巷十八弄六十三號）設定第二順位抵押權予乙方，．．．清償日期：自九十年四月十二日起至九十一年四月十一日止，按月清償欠款之一部份．．．．」，足認兩造經確就合作生產銷售有關「２０００雪梨奧運」週邊商品商會算結果，原告同意積欠被告之款項為四十九萬一千四百元，並提供系爭坐落高雄縣○○鄉○○段○○○號土地及其上建號六五號門牌號碼高雄縣○○鄉○○路恒山南巷十八弄六十三號房屋設定第二順位抵押權予被告為債權擔保，是事後縱由被告持原告所提出之相關權狀、印鑑證明及印章前往地政事務辦理抵押設定登記，亦應認係基於原告之授權而為，自屬有效；而基於抵押權從屬性原則，原告既自認積欠被告款項，並同意提供前揭房地設定登記最高限額抵押權予被告，於原告未證明已清償前開款項前，其請求確認抵押債權不存在，並訴請塗銷抵押權設定登記，自無理由。
四、綜上所述，本件原告本於民法第七百六十七條所有權妨害請求權及同法第一百七十九條不當得利請求權規定，請求確認被告就原告所有坐落高雄縣○○鄉○○段○○○號面積一二一平方公尺土地及其上建號六五號即門牌高雄縣○○鄉○○路恒山南巷十八弄六十三號房屋，於九十年四月十二日登記字號仁登字０三二一四０號證明書字號九十仁狀字第一０五四號所設定第二順位新台幣六十萬元之抵押債權不存在；及被告應將前項抵押權登記予以塗銷；均屬於法無據，應予駁回。
五、本件因事證已明，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，核與判決結果無涉，爰不一一贅述，附此敍明。
據上論結：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中華民國九十三年七月二十三日
民事第五庭~B法官林玉心正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國九十三年七月二十三日~B法院書記官陳家宏