裁判字號：臺灣新北地方法院103年簡上字第179號刑事判決
裁判日期：民國103年10月15日
裁判案由：妨害風化
臺灣新北地方法院刑事判決103年度簡上字第179號上訴人即被告 丁施燕 選任辯護人 吳金棟 律師上列上訴人即被告因妨害風化案件，不服本院102年度簡字第7393號中華民國102年11月29日第一審判決（起訴案號：99年度偵字第15107、17480、22891、24979號、100年度偵字第3192號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
丁施燕緩刑叁年，並應於檢察官指定之期間內向公庫支付新臺幣伍萬元，及應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供陸拾小時之義務勞務，緩刑期間付保護管束。
事實及理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。又按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第2項亦有明文。本案判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，業據被告丁施燕及其辯護人於本院行準備程序時，就檢察官所提證據之證據能力均表示不爭執（詳本院103年度簡上字第
179號卷〔下稱本院簡上字卷〕第64頁），且經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，檢察官、被告及其辯護人於言詞辯論終結前，亦均未聲明異議，本院審酌結果，認上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依上開規定，應認有證據能力。至於本院所引之非供述證據部分，經查並非違法取得，亦無依法應排除其證據能力之情形，應有證據能力。
二、本案經本院合議庭審理結果，認原審以被告犯刑法第231條第1項之圖利容留性交罪，分別判處有期徒刑3月（共2罪），應執行有期徒刑5月，如易科罰金，以新臺幣1,000元折算1日，核其認事用法及量刑均無不當，應予維持，除引用第一審判決書關於事實及理由之記載（詳如附件）外，並補充被告於本院準備程序及審理時之自白（見本院簡上字卷第63頁反面、第117頁）為認定犯罪事實之證據。
三、被告上訴意旨略以：被告之婆婆年邁中風而不良於行，生活起居全賴被告照顧，原審判決過重，被告無力負擔，請求從輕量刑，並給予緩刑之宣告等語（見本院簡上字卷第62、70頁）。
四、原審以被告事證明確，依刑法第28條、第231條第1項、第41條第1項前段、第51條第5款、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1規定，並依刑法第57條規定，審酌被告無前科，素行良好，不思正當經營事業，於事實一期間協助同案被告 吳進村 經營色情按摩店，該店遭查獲後，不知悔悟，竟另行起意繼續經營該色情按摩店，其共同媒介性交、猥褻以營利，所為有礙社會善良風俗；惟念犯後坦承犯行，態度尚可，及犯罪動機、目的、手段、情節、規模、獲利、行為分擔、參與程度、期間長短等一切情狀，分別量處有期徒刑3月（共2罪），併諭知易科罰金之折算標準，及定其應執行之刑，及諭知易科罰金之折算標準。並說明共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知；查事實一扣案之手機（含充電器）1支，係共犯吳進村所有，及供與男客、店內僱用之女子聯絡所用，爰依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。經核認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適。再按是否宣告緩刑，法院本屬有權自由斟酌決定，縱未宣告緩刑，亦不生不適用法則或其他違背法令之問題，被告不得任意指摘為違法（最高法院92年度台上字第2117號判決意旨參照）。查被告對原審認定之犯罪事實並無爭執，亦坦承犯罪，僅以其須照料家中長輩，無力負擔原審判決易科罰金金額為由提起上訴，並請求給予緩刑，然原審判決並無違法或不當之處，已說明如上，被告上訴尚非有理由，應予駁回。
五、末查，本院審酌被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其因一時失慮，致觸犯本件犯行，犯後坦認犯行，深具悔意，又考量案外人即被告婆婆 吳梅花 高齡80歲，患有心房顫動、主動脈瓣疾患、本態性高血壓、關節病變等病症，並接受永久心臟整律器初次植入或置換術，且領有中華民國身心障礙手冊，平日起居全有賴被告長期照護等情，有新北市板橋區五權里里長於民國103年7月10日出具之證明書、醫療財團法人徐元智先生醫藥基金會亞東紀念醫院103年8月4日診斷證明書及中華民國身心障礙手冊影本各1件在卷可參（見本院簡上字卷第73、82、83頁），倘遽令入監執行，對其家庭恐造成重大不利影響，本院認其經此偵審程序及科刑宣告後，應能知所警惕，信無再犯之虞，因認暫不執行其刑為當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併予宣告緩刑3年。又為使被告能於本案從中深切記取教訓，日後能習得尊重法治之觀念，本院認本件緩刑宣告宜附一定條件，衡酌公訴檢察官當庭表示如本件宣告緩刑，請求併予宣告向國庫支付一定金額或提供至少60小時以上義務勞務等語（見本院簡上字卷第11
7頁正反面），爰另依刑法第74條第2項第4款、第5款等規定，命被告應於檢察官指定之期間內向公庫支付新臺幣5萬元，及應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供60小時之義務勞務，並依刑法第93條第1項第2款之規定，諭知於緩刑期間付保護管束，以勵自新。倘被告違反上開應行負擔之事項且情節重大者，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，其緩刑之宣告仍得由檢察官向本院聲請撤銷，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
8、第373條，刑法第74條第1項第1款、第2項第4款、第5款、第93條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官謝志偉到庭執行職務。
中華民國103年10月15日
刑事第一庭審判長法官連育群
法官詹蕙嘉法官周宛蘭上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官簡婷瑩中華民國103年10月16日