裁判字號：臺灣高等法院臺南分院101年上訴字第1133號刑事判決
裁判日期：民國101年12月19日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決101年度上訴字第1133號上訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告林俊良上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院101年度訴字第626號中華民國101年10月17日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署101年度毒偵字第886號），提起上訴，被告並於本院準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院裁定進行簡式審判程序後，判決如下：
主文原判決撤銷。
林俊良施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月。應執行有期徒刑拾月。
事實
一、林俊良前於民國97年間，因施用毒品案件，經臺灣雲林地方法院以97年度毒聲字第201號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於97年12月17日釋放出所，並經臺灣雲林地方法院檢察署檢察官以97年度毒偵字第751、1176、1183號為不起訴處分確定。復因施用毒品案件，經臺灣雲林地方法院以100年度易字第196號判決判處有期徒刑3月確定，甫於100年12月26日易科罰金執行完畢。詎猶不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命分別係第一級、第二級毒品，不得施用，竟仍分別基於施用第一級、第二級毒品之犯意，先於101年5月24日晚間8時許，在雲林縣斗六市鎮○路○○○○○號7樓住處，以將甲基安非他命置於玻璃球內點火燒烤後吸食其煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次；復於101年5月26日晚間某時許，在嘉義縣阿里山區附近，以針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於101年5月27日上午9時55分許，經警得其同意後採尿送驗，結果呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
二、案經嘉義縣警察局竹崎分局報請臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本件被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，亦非屬高等法院管轄之第一審案件，其於本院準備程序時，已就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨後，被告及檢察官對於本件改依簡式審判程序審理均表示無意見（本院卷第32頁），本院乃依刑事訴訟法第
364條、第273條之1第1項規定，當庭裁定本件進行簡式審判程序。依同法第273條之2規定，本件不受同法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條有關證據調查程序規定之限制，合先敘明。
二、上開事實，業據被告於警詢、原審及本院審理時坦承不諱（毒偵卷第6頁；原審卷第18頁、第21頁背面、第22頁背面；本院卷第24至25頁、第33頁背面至第34頁正面）。而其為警所採集之尿液送驗結果，亦呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，亦有正修科技大學超微量研究科技中心101年6月12日尿液檢驗報告、尿液代號與真實姓名對照表、尿液採證同意書各一份在卷可稽（毒偵卷第8至10頁）。是被告上開任意性之自白，核與事實相符，堪可採信。又被告有事實欄所載因施用毒品而受觀察勒戒，嗣因無繼續施用毒品之傾向，於97年12月17日釋放出所，並經檢察官為不起訴處分確定之情，復為被告所不爭執，並有臺灣雲林地方法院檢察署檢察官97年度毒偵字第751、1176、1183號不起訴處分書、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑（本院卷第9至15頁）。綜上所述，本件事證明確，被告於受觀察勒戒執行完畢釋放後，於5年內再犯施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行，洵堪認定，應依法論科。
三、按海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第
2項第1款、第2款所明定之第一級、第二級毒品，不得非法持有、施用。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、同條第2項之施用第二級毒品罪。其施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命前分別持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，應各為施用海洛因、甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告所犯上開二罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。再被告有如事實欄所載之科刑執行紀錄，有前開前案紀錄表附卷可參，其於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之上開二罪，均為累犯，皆應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
四、原審以被告上開犯行，罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。惟：㈠按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一；有期徒刑或罰金加減者，其最高度及最低度同加減之，刑法第47條第1項、第67條分別定有明文。故法院於二分之一以下範圍內，如何加重，雖有自由裁量之權，惟就「是否」加重其刑並無裁量權。原判決既認定被告施用第一級毒品部分應成立毒品危害防制條例第10條第1項之累犯，並引用刑法第47條第1項之規定，然在無其他減輕事由之情形下，僅處以該罪法定最低度刑有期徒刑6月，自非適法。
㈡量刑之輕重，固屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，然仍應受比例原則等法則之拘束，非可恣意為之，致礙及公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。查本件被告前因施用毒品經裁定送觀察勒戒後，已受法律寬典而予以不起訴處分確定，已如前述，竟又於100年間施用第二級毒品，經法院判處有期徒刑3月確定（累犯），於100年12月26日易科罰金執行完畢，復先後於100年12月間（前案判處3月徒刑遭通緝期間）、101年2月17日，分別施用第二級毒品甲基安非他命，經法院各判處有期徒刑4月確定（均為累犯），有臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官101年度毒偵字第794號聲請簡易判決處刑書、臺灣雲林地方法院101年度六簡字第46號刑事簡易判決、臺灣嘉義地方法院101年度嘉簡字第983號刑事簡易判決（毒偵卷第23至24頁；本院卷第16至18頁）及上開前案紀錄表可佐，則被告於事實欄所載時間再犯本件施用第二級毒品罪，顯示被告因意志力薄弱，無法確實戒除毒癮，故量刑實不宜過輕。原判決就此部分，仍再維持前二次判決之刑度，尚非妥適。檢察官上訴意旨指摘原審就施用第一級毒品部分有未依法加重其刑之違誤，及就施用第二級毒品部分有量刑過輕之不當，非無理由，自應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告於受觀察、勒戒執行完畢後，又數度因施用第二級毒品案件經法院判處罪刑確定後（參上開被告前案紀錄表），猶不知警惕，復於事實欄所載時間再次施用第一級、第二級毒品，足見其仍依賴毒品，難以下定決心戒除毒癮，惟念其施用毒品僅係戕害自己身心，並無因此加害他人，且犯後坦承犯行，態度非差，並兼衡其係國中肄業，智識程度不高，以粗工維生，無穩定收入，未婚無子，僅與母親同住，家庭經濟狀況不佳等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行刑。
五、適用之法律：㈠刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第273條之1第1項。
㈡毒品危害防制條例第10條第1項、第2項。
㈢刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款。
本案經檢察官郭珍妮到庭執行職務。
中華民國101年12月19日
刑事第四庭審判長法官吳志誠
法官楊明章法官陳連發以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分，如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品部分不得上訴。
書記官張宜柔中華民國101年12月19日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。