裁判字號：最高法院98年台上字第3313號刑事判決
裁判日期：民國98年06月12日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
最高法院刑事判決九十八年度台上字第三三一三號上訴人甲○○選任辯護人 簡承佑 律師
張育誠 律師上訴人乙○○上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十五年十月三十一日第二審判決（九十五年度上訴字第一０三二號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署九十三年度偵字第四六二二、四六二五號，九十四年度偵字第二七四一、四五二五號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決維持第一審認上訴人甲○○、乙○○（下稱上訴人等二人）犯未經許可，持有其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈罪及恐嚇等罪，依刑法修正前牽連犯之規定，從一重論甲○○以共同未經許可，持有其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，累犯罪，處有期徒刑叁年，併科罰金新台幣（下同）伍拾萬元；乙○○共同未經許可，持有其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑肆年，併科罰金伍拾萬元；並均諭知罰金易服勞役之折算，及為相關從刑宣告之判決，駁回上訴人等二人在第二審之上訴。關於未經許可，持有其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈罪部分。係依憑乙○○於檢察官訊問時坦承：伊是「九龍」釣蝦場股東，民國九十三年十一月十五日去「小娘娘」理容店時，已定讞被告 黃小銘 （所涉共同未經許可，持有具殺傷力之改造手槍及恐嚇罪，經第一審分別判處有期徒刑一年六月，併科罰金二十萬元及有期徒刑柒月，並定其應執行刑為有期徒刑二年，併科罰金二十萬元確定）、 莊鎮 維（所涉共同未經許可，持有具殺傷力之改造手槍罪，經第一審判處有期徒刑一年二月，併科罰金五萬元，緩刑五年確定）及甲○○已經在該處，且「九龍」釣蝦場的老闆「茶壺」曾告知伊，被害人 簡俊平 到該釣蝦場消費，不付錢，而本件槍擊後，伊有打電話警告被害人；甲○○於檢察官訊問時亦供認：綽號「胃腸仔」之陳維常告訴乙○○有關「九龍」釣蝦場有人開槍之事，0000000000號行動電話為伊持用各等情不諱，參酌被害人簡俊平結證：九十三年十一月十五日，伊看到上訴人等二人及 莊鎮維 、 沈豐裕 等人從「小娘娘」理容店出來，並駕車追伊車，同日零時二十分許，在雲林縣○○鎮○○○路斗南高中旁被槍擊三槍；嗣乙○○於槍擊後之同日零時三十九分許，以0000000000號行動電話打電話對伊警告；莊鎮維供證：乙○○在「小娘娘」理容店內時，謾罵有關被害人去「九龍」釣蝦場開槍的事； 嗣伊 駕車搭載甲○○、黃小銘後，甲○○發現被害人之車輛，乃要伊開慢一點，並命黃小銘對被害人之車輛開槍，案發後，甲○○曾要伊頂罪；黃小銘坦承：案發時，伊搭乘莊鎮維駕駛之車輛，甲○○當時也在車上，伊持扣案之改造手槍對被害人之車輛射擊三槍；證人即乙○○之女友 劉怡凌 證稱：乙○○於案發時係「九龍」釣蝦場之股東，0000000000號行動電話為乙○○所持用，案發後伊與乙○○到「九龍」釣蝦場後，莊鎮維亦駕車抵達；證人即「九龍」釣蝦場負責人 張哲榮 證謂：乙○○案發時，去過「九龍」釣蝦場各等語，及卷附內政部警政署刑事警察局九十三年十二月十日刑鑑字第０九三０二三０九五八號槍彈鑑定書（記載：扣案之槍枝《管制編號：0000000000》，係由仿WATHER廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍，更換土造金屬槍管改造而成，機械性能良好，可擊發適用子彈，具殺傷力；扣案彈殼認係土造金屬彈殼。扣案彈頭係直徑約七．九mm之金屬彈頭，其上僅具刮擦痕跡，未發現有來復線等旨）、現場照片十五幀、被害人所有自用小客車車輛外觀及內部照片七幀、上訴人等二人間之上開行動電話於九十三年十一月十五日零時二十六分十五秒許之通聯紀錄、上訴人等二人與黃小銘、莊鎮維於九十三年十一月十五日零時十四分許在「小娘娘」理容店消費完畢之雲林縣警察局斗南分局偵辦被害人被槍擊案查訪紀錄表、「小娘娘」理容店消費單、「小娘娘」理容店監視錄影光碟勘驗筆錄，扣案之槍、彈等證據資料，而為論斷，已敘述其所憑之證據及認定之理由。而以上訴人等二人否認有上開犯行，甲○○辯稱：不是乙○○叫伊等去的，是莊鎮維見被害人車子，把被害人攔下，黃小銘才開槍，伊當時不悉黃小銘帶槍；乙○○辯以：伊雖打電話對被害人告以：「這一次是小小的警告，再來就比較嚴重，你卡節制，不要再前往九龍釣蝦場鬧事，不然就找你算帳」云云，但僅是互罵各等語，係飾卸之詞，無足採取，在理由內依憑調查所得證據，詳加指駁。並說明：（一）乙○○係「九龍」釣蝦場股東，就該釣蝦場與被害人間糾紛有利害關係，甲○○與黃小銘、莊鎮維在乙○○告知其釣蝦場與被害人間之糾紛，而與乙○○離開「小娘娘」理容店後，隨即對被害人所駕車輛開槍射擊，乙○○則在開槍後，撥打電話給被害人，表示這只是小小警告等情。足見上訴人等二人與黃小銘顯係基於共同犯意聯絡而為。（二）甲○○於原審準備程序請求傳訊黃小銘，乙○○請求傳訊被害人、劉怡凌到庭做證，因上開證人已分別於偵查及第一審審理中證述明確，上訴人等二人亦未提出新待證事實供審酌，且本件事證已明確，自無庸再傳訊該證人之必要之理由。從形式上觀察，原判決關於未經許可，持有其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈罪部分，並無違背法令之情形存在。乙○○上訴意旨略稱：（一）上訴人等二人與黃小銘、莊鎮維均為案外人沈豐裕之小弟，上訴人亦非「九龍」釣蝦場之股東，黃小銘等開槍後，告知上訴人上情，係要上訴人向沈豐裕報告，嗣伊亦依沈豐裕之命，打電話向簡俊平警告，一切均是替沈豐裕頂罪，且原審亦未予上訴人最後陳述之機會，其判決當然違背法令。（二）原判決誤認上訴人有犯意聯絡及行為之分擔，亦有違誤；甲○○上訴意旨略以：（一）依黃小銘、莊鎮維所供，上訴人事前不悉黃小銘攜帶槍枝，原判決對該有利上訴人之證述，並未說明不予採信之理由，遽認上訴人知情，尚有可議。（二）本件持槍、開槍者均係黃小銘一人，原審並未查明上訴人是否知情參與，或事前同謀，亦未說明認定上訴人為共同正犯之依憑，亦嫌判決理由不備。（三）上訴人於原審請求傳訊黃小銘，原審未予傳訊，亦未傳喚莊鎮維，以明本件是否臨時起意而為，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤各等語。惟查：（一）證據之取捨，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法。原判決已就相關事證詳加調查論列，復綜合共同正犯黃小銘、莊鎮維之證言，參互斟酌判斷，資為不利於上訴人等二人之認定，併已說明其取捨判斷所得心證，及上訴人等二人與黃小銘、莊鎮維間應成立共同正犯之理由。並無應於審判期日調查之證據而未予調查及判決理由不備之違誤。上訴意旨無非就原審採證認事之職權行使，專憑己見，泛言指摘，再為事實上之爭執，並非依據卷內訴訟資料而為之具體指摘，自非適法之第三審上訴理由。（二）乙○○經合法傳喚，於審理期日經原審合法傳喚，無正當理由不到庭，原審爰不待其陳述逕行由其辯護人辯論後而為判決，已據原判決說明，並無不當剝奪上訴人最後陳述機會之違法情形。上訴意旨妄指為違法，並非合法之第三審上訴理由。（三）其餘上訴意旨，則置原判決之明白論斷於不顧，或仍持原判決已說明理由而捨棄不採之陳詞辯解，再為事實上之爭執，或就屬於事實審法院採證認事職權之行使，或就不影響於判決本旨之枝節事項，全憑己見，任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴第三審之要件。其此部分之上訴均違背法律上之程式，應予駁回。又上訴人等二人所犯刑法第三百零五條之恐嚇罪部分，依刑事訴訟法第三百七十六條第一款之規定，屬不得上訴於第三審之案件，雖本件其牽連之未經許可，持有其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈罪，得提起第三審上訴，恐嚇之輕罪部分依法得併予提起上訴，但以該未經許可，持有其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈部分之上訴合法為前提，茲該重罪部分之上訴既不合法，應從程序上予以駁回，有如前述，關於該輕罪之恐嚇部分自無從依審判不可分之原則為實體上之審判，其上訴亦為法所不許，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十八年六月十二日
最高法院刑事第三庭
審判長法官林增福
法官張清埤法官陳世雄法官蔡國在法官呂丹玉本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年六月十七日
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