裁判字號：臺灣高雄地方法院100年訴字第1298號刑事判決
裁判日期：民國100年12月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決100年度訴字第1298號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告張瀞云上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（100年度毒偵字第4301號），經本院判決如下：
主文張瀞云施用第一級毒品，處有期徒刑玖月。
事實
一、張瀞云前於民國97年間因施用毒品案件，經本院以97年度審毒聲字第226號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於97年6月25日釋放出所，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以97年度毒偵字第2175號為不起訴處分確定。
詎仍不知悔改及戒絕毒癮，明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，未經許可，不得持有、施用，猷基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於100年4月14日15時50分許回溯72小時內之某時（不含公權力拘束期間），在不詳處所、以不詳方式施用海洛因1次。嗣於同年4月14日15時20分許，為警持拘票前往高雄市○○區○○○街○○號拘提到案，經採驗其尿液送驗後，因檢驗結果呈嗎啡（海洛因於人體內之代謝物）之陽性反應，始悉上情。
二、案經高雄市政府警察局苓雅分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第2項定有明文。查本判決以下所引傳聞證據，均經當事人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據作成時並無不合法定程序之情形，認為適當，依上開說明，應均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告張瀞云固坦承送驗尿液為其親自排放並封存，對採尿過程亦無意見，惟矢口否認有何施用第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：其並未施用海洛因，經警採尿送驗呈嗎啡陽性反應，可能係因其患有腎臟病，於100年年初曾在義大醫院開刀放置人工輸尿管，而長期服用義大醫院開立之止痛藥，最近一次係在100年3月間前往義大醫院泌尿科看診、取藥，一直服藥至同年4月中為止，印象中於100年4月14日當天仍有服用上開義大醫院開立之止痛藥，而因止痛藥中含有嗎啡成分所致者云云。然查：
㈠被告於100年4月14日15時20分許，在高雄市○○區○○○街
○○號為警拘提到案後，於同日15時50分許，為警採集其尿液送台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室，以酵素免疫法為初步篩檢，再以氣相層析質譜法檢驗，結果呈施用第一級毒品海洛因後所會產生之嗎啡陽性反應等情，為被告所不否認，且有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室100年5月22日編號KZ000000000000號濫用藥物尿液檢驗報告、濫用藥物尿液檢驗體監管紀錄表、高雄市政府警察局苓雅分局偵辦麻藥煙毒案件嫌疑人尿液採證代碼對照表（見警卷第6-8頁）附卷可稽，是此部分事實堪以認定。
㈡又所謂「氣相層析質譜法」包括「氣相層析儀」及「質譜儀
」2部分，在「氣相層析儀」部分，其方法為將物質氣化後，再經分析管分離，由於各種物質之沸點及對管柱之吸附力不同，在經過檢測器測定後，表現出不同的滯留時間，利用滯留時間來判定是何種物質；而「質譜儀」部分為檢測器，能將物質撞擊成碎片，記錄其質譜圖，因每個化合物之鍵結能力不同，故不同之物質會有其特定之質譜圖，故在物質之判斷上有若指紋鑑定，因此，理論上如果扣除人為因素（例如檢體之間的污染）不與列計者，氣相層析質譜儀之精確度接近百分之百，幾乎不會有偽陽性反應產生，此有行政院衛生署管制藥品管理局92年6月20日管檢字第0920004713號函示明確。而人體施用第一級毒品海洛因後，可於2至4天內自尿液驗出嗎啡之醫學經驗，亦經行政院衛生署管制藥品管理局91年10月3日管檢字第110436號函文釋示明確。則本件被告為警查獲後採集之尿液，既係以酵素免疫法初驗及以氣相層析質譜法為確認檢驗，揆諸前開說明，被告於100年4月14日15時50分許為警採尿檢驗之時起回溯72小時內之某時點，應確有施用第一級毒品海洛因之事實無訛。
㈢至被告雖以前揭情詞置辯，然經檢察官就被告服用之藥物成
分函詢義大醫療財團法人義大醫院（以下簡稱義大醫院）之結果，該院函覆稱：「病患張瀞云於100年1月至3月間於本院就醫期間，本院並未開立含有嗎啡之藥品予其使用」等語，有該院100年8月31日義大醫院字第10001472號函在卷可憑（偵卷第16頁），故堪認被告縱使曾服用義大醫院開立之藥物，其尿液當不致檢出嗎啡之陽性反應，是以，足認被告前開辯解，僅係臨訟卸責之詞，不足採信。
㈣綜上，被告上揭施用第一級毒品海洛因之犯行，事證已臻明確，足堪認定，應依法論科。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告持有第一級毒品海洛因後，進而施用，其持有之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。爰審酌被告經觀察勒戒後，尚未能戒絕施用毒品惡習，惟念施用毒品乃自戕行為，對社會造成之危害尚非直接甚鉅，而其曾有多次施用毒品之刑事前科，此品行資料有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份可查，而其生活狀況為清寒、智識程度為國中肄業畢業等一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、至公訴意旨固認被告前因施用毒品案件，經本院先後以98年度審簡字第6160號判處有期徒刑2月確定（下稱第1案）、98年審簡字第6424號判處有期徒刑3月確定（下稱第2案），2罪並經定應執行刑為有期徒刑4月確定，並於99年7月31日執行完畢，被告於執行完畢5年內故意再犯本案，應成立累犯等語。然按受徒刑之執行完畢，或受一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之刑之罪者，為累犯，為刑法第47條第1項所明定。又裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，刑法第50條、第51條第5款定有明文。故刑法第47條第1項所定「受徒刑之執行完畢」，就數罪併罰案件，係指所定之執行刑執行完畢而言。如於定執行刑之前，因有一部分犯罪先確定，形式上予以執行，仍應依刑法規定定其應執行之刑，俟檢察官指揮執行「應執行刑」時，再就形式上已執行部分予以折抵，不能謂先確定之罪已執行完畢（最高法院99年度台非字第363號判決要旨可參）。則查，本件被告前因施用毒品案件，經臺灣高等法院高雄分院以99年度上訴字第490號判處有期徒刑6月確定（下稱第3案），此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，而被告於上開案件判決確定前之98年9月18日回溯96小時內某時、同年月25日回溯96小時內某時，又分別再犯前揭第1、2案，第1、2、3案並再經本院以99年度聲字第1579號裁定應執行有期徒刑9月確定，亦有前揭前案紀錄表可按，是依前揭說明，被告前開已執行之有期徒刑4月部分，僅得予以折抵，不能謂先確定之罪已執行完畢，是公訴意旨認被告構成累犯，容有誤會，附此敘明。
據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段，判決如主文。
本案經檢察官楊瀚濤到庭執行職務。
中華民國100年12月29日
刑事第十八庭審判長法官黃宗揚
法官林青怡法官徐彩芳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國100年12月30日
書記官王楨珍附錄本判決論罪之法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。