臺灣高雄地方法院100年度簡上字第456號民事判決

裁判字號：臺灣高雄地方法院100年簡上字第456號民事判決

裁判日期：民國100年12月29日

裁判案由：確認抵押權不存在

臺灣高雄地方法院民事判決100年度簡上字第456號上訴人台新國際商業銀行股份有限公司法定代理人 蔡榮棟 訴訟代理人 蔡孟寰 被上訴人 謝永樹
歐信良 上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，上訴人對於民國10
0年9月8日本院99年度雄簡字第3012號簡易程序第一審判決提起上訴並為訴之變更，本院管轄之第二審於民國100年12月22日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回後開第三項之訴部分，暨訴訟費用（除變更前之部分外）之裁判，均廢棄。
確認被上訴人謝永樹就坐落高雄市○○區○○段十五之六五號土地（權利範圍全部）及其上同段三四００建號即門牌號碼高雄市○○區○○街○○○號房屋（權利範圍全部），於民國九十四年六月二十四日設定予被上訴人歐信良之最高限額抵押權，所擔保之債權並不存在。
被上訴人歐信良應將上開抵押權設定登記予以塗銷。
第一（除變更前之部分外）、二審訴訟費用被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款規定綦詳。經查被上訴人謝永樹將其所有坐落高雄市○○區○○段15之65號土地（權利範圍全部）及其上同段3400建號即門牌號碼高雄市○○區○○街○○○號房屋（權利範圍全部）（以下合稱系爭房地），於94年6月24日設定債權本金新臺幣（下同）410,000元之最高限額抵押權予被上訴人歐信良（下稱系爭抵押權）。上訴人於原審起訴請求：（一）確認被上訴人間設定之系爭抵押權不存在。（二）歐信良應將系爭抵押權塗銷。原審駁回上訴人之請求，上訴人提起上訴後，於本院將上述聲明第（一）項變更為請求確認被上訴人間就系爭抵押權所擔保之債權不存在，其與變更前之聲明均係基於系爭抵押權所擔保之債權是否存在，基礎事實相同，揆諸前開說明，上訴人所為訴之變更應予准許。
二、歐信良未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依到場上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：謝永樹即共興工程行於民國94年2月3日邀同訴外人 歐月芳 擔任連帶保證人，向上訴人申辦營運周轉金貸款1,200,000元，惟嗣後未依約繳款，現尚積欠本金609,29
7元及其利息未清償。謝永樹為避免系爭房地遭查封拍賣，明知與歐信良並無借貸債權債務關係，竟虛偽設定系爭抵押權予歐信良。且被上訴人間抵押債權既不存在，依抵押權從屬性，系爭抵押權設定亦屬無效，謝永樹應依民法第113條規定請求歐信良塗銷設定登記。茲因謝永樹怠於行使該項權利，上訴人為保全前揭債權，自得依民法第242條前段規定代位請求歐信良塗銷等語。並於原審聲明如前述，經原審判決駁回起訴後，上訴人提起上訴，除於本院變更聲明第（一）項如上，另就聲明第（二）項經駁回部分請求廢棄原判決，改判如聲明第（二）項所示。
二、被上訴人謝永樹抗辯： 伊確 有向當鋪業者歐信良間借款340,
000元，故設定系爭抵押權，嗣已清償部分款項，目前尚積欠170,000元，歐信良已停止計息等語。並聲明：上訴駁回。被上訴人歐信良則未到庭，亦未提出書狀作何聲明或陳述以供本院審酌。
三、以下事項為兩造所不爭執，堪為本件判決之基礎：
（一）謝永樹於94年2月3日邀同歐月芳擔任連帶保證人，向上訴人申辦營運周轉金貸款1,200,000元，惟嗣後未依約繳款，現尚積欠本金609,297元及其利息未清償。
（二）謝永樹以系爭房地設定系爭抵押權予歐信良，擔保債權本間最高限額410,000元，未定存續期間，債權清償期及利息、違約金之計算依各別契約之約定。
四、茲就本件之爭點論述本院得心證之理由：
（一）按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。經查本件兩造就被上訴人間抵押債權是否存在有所爭執，而該法律關係是否存在攸關上訴人能否行使代位權，以保障其債權之受償，其法律上地位之不安定狀態，得以確認判決加以除去，應認本件上訴人有提起確認訴訟之利益，合先敘明。
（二）系爭抵押權所擔保之債權是否存在？謝永樹雖辯稱係因向歐信良借款410,000元始設定系爭抵押權等語，然其自稱所留存之債權憑證業已遺失，亦無法取得歐信良所收執之存根（原審卷第73、79頁），而歐信良身為當鋪業者，亦未提出何債權憑證以供本院審酌。此外，觀諸高雄市政府地政局楠梓地政事務所100年1月5日函送被上訴人辦理設定登記之資料，亦未檢附債權憑證（原審卷第35至42頁）。被上訴人既無法提出任何事證以資佐認410,000元借款之債權債務關係確屬存在，謝永樹復自稱：其設定系爭抵押權予歐信良之用意，僅在擔保該筆消費借貸關係而已，不會再向歐信良借款等語。則應認上訴人訴請確認被上訴人間設定系爭抵押權所擔保之債權並不存在，核屬有理。
（三）上訴人得否請求歐信良塗銷系爭抵押權設定登記？
１、按無效法律行為之當事人，於行為當時知其無效，或可得而知者，應負回復原狀或損害賠償之責任；又債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，民法第113條、第242條前段分別定有明文。
復按最高限額抵押權係對於債權人一定範圍內之不特定債權，預定一最高限額，由債務人或第三人提供抵押物予以擔保之特殊抵押權。亦即最高限額抵押權所擔保債權必須為一定範圍內所發生之債權。準此以觀，最高限額抵押權不僅有其特定性，且係從屬於此一定範圍內之法律關係，故最高限額抵押權所擔保者，即係此項法律關係所不斷發生之債權。最高法院95年度台上字第2802號判決意旨可資參照。
２、觀諸上述系爭抵押權設定登記之內容，並未載明所擔保之一定債權範圍為何，已難發生抵押權之效力。況被上訴人並未舉證設定系爭抵押權所擔保之410,000元借款債權確屬存在，謝永樹復自稱：設定系爭抵押權之真意僅在擔保該筆消費借貸關係，不會再向歐信良借款等語，已如前述，則應認設定系爭抵押權當時及將來均不會有擔保之債權發生，系爭抵押權之設定行為應屬無效。依民法第113條規定，謝永樹得請求歐信良回復原狀即塗銷登記之權利。而謝永樹自承無力清償積欠上訴人之款項，且上訴人曾就系爭房地聲請強制執行，然因減價拍賣最低底價已不足清償優先債權及執行費用而無實益，乃終結執行程序，此經本院調閱99年度司執字第29622號案卷無訛，堪認謝永樹怠於行使對歐信良之權利，已對於上訴人債權之實現造成影響。則上訴人為保全債權，依民法第242條前段規定代位訴請歐信良塗銷系爭抵押權設定登記，為有理由，應予准許。
五、綜據上述，上訴人於本院為訴之變更，請求確認被上訴人就系爭抵押權所擔保之債權並不存在，為有理由，爰判決如主文第二項所示。另原審駁回上訴人對歐信良塗銷系爭抵押權設定登記之請求，容有未洽，上訴人指摘原判決不當，求予廢棄，為有理由，應由本院廢棄改判如主文第三項所示。至於上訴人於原審訴請確認被上訴人間設定之系爭抵押權不存在，既經變更而發生撤回之效果，本院自無庸審酌。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與本件判決結果不生影響，爰不逐一論列，併此敘明。
六、據上論結，本件上訴人之上訴及變更之訴均為有理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第463條、第385條第1項前段、第450條、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中華民國100年12月29日
民事第一庭審判長法官謝肅珍
法官張凱鑫法官譚德周本判決不得上訴。
以上正本證明與原本無異。
中華民國100年12月29日
書記官鄭永媚