裁判字號：臺灣高等法院臺南分院95年上字第39號民事判決
裁判日期：民國94年06月20日
裁判案由：確認工程款存在
臺灣高等法院臺南分院民事判決95年度上字第39號
上訴人國立成功大學法定代理人甲○訴訟代理人 王成彬 律師被上訴人長屏企業股份有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人 李文禎 律師
黃如流 律師 黃小舫 律師上列當事人間請求確認工程款存在等事件，上訴人對於中華民國九十五年一月十七日台灣台南地方法院第一審判決（九十三年度訴字第一四七一號）提起上訴，本院於九十五年六月六日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決除確定部分外廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一審（確定部分除外）、第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：第三人日安營造股份有限公司（下稱日安公司）前向上訴人承攬該校總圖書館之新建工程，已完工並經驗收，日安公司繳交之工程保固金新台幣（下同）五百十二萬零七百二十六元，已逾保固期間，經上訴人扣除瑕疵修補費用後之餘額為一百六十五萬五千七百二十六元，依工程合約應無息發還日安公司。又渠前以上訴人為對造，代位日安公司起訴請求上訴人給付上開承攬工程尾款，並由渠代位受領，經台南地院以九十一年度重訴字第一一三號受理後，於訴訟中兩造成立訴訟和解，約定上訴人日後撥付工程款予日安公司時，應於一個月前通知渠，俾渠於必要時可採行保全程序，以保障對日安公司之債權。詎上訴人已於九十二年五月二十三日給付日安公司工程款，惟未依約通知渠，致渠無法採取保障債權措施，且日安公司之資產明顯小於負債，渠無法就日安公司資產受償；上訴人未依約履行於一月前通知義務，致渠受有無法取得對於日安公司工程款債權之損害，應負債務不履行之損害賠償責任。至日安公司積欠渠之工程款為一百七十八萬九千七百零七元，並經高雄地院另案判決日安公司應如數給付確定；為此，本於債務不履行損害賠償請求權，求為命上訴人給付一百七十八萬九千七百零七元，及按法定利率計算利息之判決（原審就被上訴人先位聲明求為確認日安公司對於上訴人之一百六十五萬五千七百二十六元返還工程保固金債權存在部分，為被上訴人敗訴判決後，未據聲明不服，此部分已確定，不在本院審理範圍）；原審所為判決並無不合，並聲明：㈠上訴駁回。㈡上訴費用由上訴人負擔。
二、上訴人則以：兩造於另案訴訟成立之和解中，伊僅承諾日後撥付日安公司工程款時，於一個月前通知被上訴人，並非承擔日安公司對於被上訴人之債務，復未附加不得付款予日安公司之條件，被上訴人對伊並無金錢請求之債權存在，亦無因給付不能致受損害情事；且伊已於九十二年五月六日及八日，將準備給付日安公司工程尾款事宜，分別以電話與公函方式通知被上訴人，與同年月二十三日支付工程款之日，相距有十七天之久，足夠被上訴人聲請保全程序保障權利，被上訴人怠於聲請假扣押，復未告知伊暫緩給付日安公司工程款，伊並無可歸責事由；且日安公司尚有其他價值千萬元以上之固定資產，被上訴人並非完全不能求償，並無何損害等情詞置辯；原審為其敗訴判決自有未合，並聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、兩造不爭執之事實：
（一）第三人日安公司承攬上訴人總圖書館新建工程，總工程款為五億一千萬元，工程完工經驗收後，定作人應支付總工程款之九成，其餘一成作為保留款，待保固期滿時支付。系爭新建工程已完工且經上訴人驗收通過，並於九十年十一月十四日辦理結算完成。
（二）上訴人於九十年十二月十三日，以高雄地院九十年度全字第七六二六號民事裁定為執行名義，聲請執行法院就日安公司對於上訴人之工程款債權為假扣押。嗣因上訴人聲明異議，被上訴人乃另案代位日安公司，以上訴人為對造，起訴聲明求為上訴人給付日安公司八百九十四萬三千六百三十元及法定利息，並由被上訴人代為受領之判決；經台南地院以九十一年度重訴字第一一三號受理後，於訴訟中兩造成立和解，約定「兩造同意日安公司跟上訴人就成功大學總圖書館興建工程，如結算後，成功大學應給付日安公司剩餘的承攬報酬，日安公司及上訴人同意在日安公司領取該款項之前，先於一個月之前知會被上訴人」。
（三）上訴人已於九十二年五月二十三日，撥付工程尾款四千八百七十萬六千一百八十四元予日安公司受領。
（四）被上訴人前以日安公司積欠工程款一百九十四萬零一百九十八元為由，向高雄地院提起民事訴訟，經該院以九十二年度訴字第一三六九號受理後，於九十三年七月一日判決日安公司應給付被上訴人一百七十八萬九千七百零七元，及自九十二年五月二十一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，並駁回被上訴人其餘請求，嗣當事人均未聲明不服而確定。
（五）上開事實，有被上訴人於原審提出而為上訴人所不爭之高雄地院九十二年度訴字第一三六九號民事判決、確定證明書、和解筆錄、國立成功大學函等件影本（原審補字卷七頁至二三頁、二七頁、二八頁），及上訴人提出撥款函、國立成功大學簡簽（原審訴字卷二二三頁至二二四頁）、轉帳傳票、統一發票、付款表、請購單、簡簽、日安公司函、國立成功大學函、工程合約節本等件影本（本審卷九七頁至一０五頁）附卷可參，且有本院依職權調閱台南地院九十一年度重訴字第一一三號民事卷宗、九十三年度執助字第五四三號執行卷宗、九十年度執全字第五一一二號及九十二年度執全字第一一九八號假扣押執行影印卷宗在卷可按，復為兩造所不爭，均堪信實。
四、被上訴人另主張：上訴人依兩造另案成立之訴訟和解，應負日後撥付工程款予日安公司時，於一個月前通知被上訴人之義務，詎上訴人並未履行通知之契約債務，已於九十二年五月二十三日給付日安公司工程款，致被上訴人無法採取保障債權措施，日安公司之資產已明顯小於負債，被上訴人受有無法取得對於日安公司工程款一百七十八萬九千七百零七元之損害等語，則為上訴人否認，並以上情置辯；是上訴人有否依約通知？何時通知，苟未於一個月前通知，是否不符債之本旨而應負債務不履行責任？厥為本件首應審究之爭點。
五、按債務不履行包括給付不能、給付遲延及不完全給付三種，其形態及法律效果均有不同。所謂給付不能，係指依社會觀念，其給付已屬不能者而言；若債務人僅無資力，按諸社會觀念，不能謂為給付不能。給付遲延，則指債務人於應給付之期限，能給付而不為給付；倘給付可能，則債務人縱在期限前，預先表示拒絕給付，亦須至期限屆滿，始負遲延責任。至於不完全給付，則指債務人提出之給付，不合債之本旨而言（最高法院九十三年度台上字第四二號判決要旨參照）；本件被上訴人既主張上訴人應負債務不履行責任者，自應就上訴人有何符合上開不履行債務之態樣乙情，負舉證責任；就此被上訴人係以：上訴人並未依兩造和解內容所示，於日安公司領取工程款前一個月通知被上訴人，致被上訴人無法採取假扣押保全程序等語為其論據；惟查：
（一）台南地院另案受理九十一年度重訴字第一一三號給付工程款事件，於九十一年十月十一日審理時，日安公司法定代理人 陳田仁 以證人身分到場供證：日安公司對於成功大學之承攬工程，若無逾期完工或工程瑕疵，於工程完工後，可取回五千一百萬元之保留款，雙方（成功大學及日安公司）必須溝通後才知道何時可領回等語；證人陳田仁與上訴人並當庭陳稱：日安公司與成功大學就總圖書館興建工程如結算後，成功大學應給付日安公司剩餘承攬報酬時，日安公司及成功大學同意在日安公司領取該款項之前，先於一個月前知會長屏公司等語，嗣經法官勸諭兩造，而由長屏公司與成功大學簽立和解筆錄，兩造成立訴訟上和解等情，此有言詞辯論筆錄（台南地院九十一年度重訴字第一一三號民事卷一三四頁至一三六頁─另行影印附於本審卷一一三頁至一一五頁），及上開卷附之和解筆錄在卷可按。是兩造所以成立訴訟上和解者，起因於日安公司對於上訴人之工程保留款金額及領回時間，因未經結算而無法確定，被上訴人於該案另行代位日安公司起訴，請求上訴人給付之工程款亦一時無法獲得勝訴判決，兩造為避免浪費無謂之訴訟程序，並為使被上訴人對日安公司積欠之工程款債權，得即時就日安公司之財產為求償或聲請為假扣押以保障債權，方才成立和解者，應堪肯認。是此等和解契約訂立之目的，於認定債務人之給付是否符合債之本旨時，亦應一併審酌，方符系爭和解契約訂立之真意。
（二）再上訴人之承辦人員 陳俊雄 ，就上訴人準備撥付日安公司工程款事宜，於九十二年五月六日以電話通知被上訴人之法定代理人乙○○本人，復於九十二年五月八日以限時掛號，書面通知被上訴人乙情，除據上訴人於原審提出「分機別電話費明細清單」、中華民國郵政交寄大宗限時掛號函件存根、九十二年五月八日成大總字第０九二０００二四二九號函等件影本附卷（原審訴字卷八十頁、二二一頁、二二二頁）為證外，並經證人陳俊雄於原審審理（原審訴字卷三一八頁），及本院準備程序時分別到場供證：『當天下午一點五十一分左右，我打電話到長屏公司，對方轉接後我有問接電話的那個人是否是乙○○？他說是。我就告訴他說：「日安公司要申請尾款了，要怎麼處理」？對方說：還要與律師討論之後才要決定，並說承包日安公司的天花板工程，日安公司尾款都不給，還有很多損壞一直叫他修護，所以他嚥不下這口氣，很生氣』等語明確（本審卷九二頁）；即被上訴人亦不否認上開電話費明細清單上所載0000000000號電話係被上訴人公司租用之事實，此外上開限時掛號信件，業經被上訴人公司於九十二年五月九日簽收無訛乙節，並有中華郵政股份有限公司台北郵局於九十四年十一月一日，以北三投字第０九四０八００二０一號函檢送之「投遞簽收清單」在卷（原審卷二七七頁、二七八頁）可稽；被上訴人雖否認收受電話及書面通知，惟被上訴人之法定代理人乙○○就證人陳俊雄供證之上開情節，亦自陳：曾與陳俊雄多次提及等語（本審卷九二、九三頁），參以被上訴人於民事答辯㈡狀亦自陳：於九十二年五月九日向高雄地院聲請准供擔保對於日安公司之財產為假扣押，於同年五月十五日收受高雄地院九十二年度裁全字第二七二五號民事裁定等語（本審卷六七頁反面），核其聲請高雄地院假扣押之時間點亦恰在上訴人書面通知之當日等情以觀，益見證人陳俊雄上開證述情節，非惟具體明確，且與上訴人提出之上開證物相符，按諸常情，苟非其親自經驗之事實，豈得如此？乃被上訴人竟辯稱：係其私下得知上訴人準備撥款之事實，而採取保全程序云云，要與常情顯然有違，其空言否認收受通知云云，要不足採。堪信上訴人抗辯分別於九十二年五月六日以電話，及於同年月八日以書面通知被上訴人者，核與事實相符，應堪信採。
（三）又被上訴人以高雄地院九十二年度訴字第一三六九號民事確定判決為執行名義，向高雄地院聲請對於日安公司為強制執行，經高雄地院以九十三年度執字第四八六０二號受理後，就日安公司對於上訴人之工程款債權部分，囑託台南地院執行，台南地院於九十三年九月二十二日收文分案後，執行法官於翌日（二十三日）批示「發扣押命令」，並於同年月二十四日發文，於同年十月一日送達國立成功大學收受，國立成功大學則於同年十月七日具狀聲明異議等情，此有本院依職權調閱內附高雄地院囑託執行函、民事聲請強制執行狀、民事判決、台南地院執行命令、送達證書等件之台南地院九十三年度執助字第五四三號執行卷宗在卷可參。
（四）此外，①被上訴人前於九十年十二月十三日以高雄地院九十年度全字第七六二六號民事裁定為執行名義，經聲請台南地院以九十年度執全字第五一一二號假扣押事件，就執行債務人日安公司對於國立成功大學之承攬工程款在八百九十四萬三千六百三十元範圍內為假扣押，台南地院於九十年十二月十三日收狀後，於翌日核發執行命令，其後國立成功大學於同年十二月二十一日具狀聲明異議；②另被上訴人再於九十二年五月二十日以高雄地院九十二年度裁全字第二七二五號民事裁定為執行名義，於九十二年五月二十日向台南地院提存六十五萬元擔保金，聲請台南地院以九十二年度執全字第一一九八號假扣押事件，就執行債務人日安公司對於國立成功大學之承攬工程款在一百九十四萬零一百九十八元範圍內為假扣押，台南地院於九十二年五月二十日收狀後，於同年月二十三日核發執行命令，其後國立成功大學於同年五月二十九日函復工程款已撥付日安公司，現無可執行之債權等語；上情有台南地院於九十五年四月十一日，以南院慧九二執全迅字第一一九八號函檢送上開二件執行影印卷宗（影印卷宗外放），及被上訴人於本審提出高雄地院九十二年度裁全字第二七二五號民事裁定、提存書、國庫存款收款書等件影本（本審卷七十頁至七三頁）可參。
（五）綜上各情以觀：⑴依兩造於另案成立之訴訟和解內容所示，上訴人所負之契
約債務標的僅為「通知」而已，尚難據以反面限制上訴人不得在通知後一個月內撥付工程款；是以系爭和解契約固賦予上訴人有通知被上訴人之義務，惟此項通知義務之目的，在使被上訴人得即時對於日安公司之財產為求償，或採取保全程序以保障其債權之求償，則上訴人之通知苟在撥款一個月前為之，固無違約之虞，縱其所為通知，距撥款日未及一個月，苟無礙於被上訴人對於日安公司之財產為求償或採取保全程序以保障將來債權之求償者，亦難認上訴人之通知有何不符債之本旨可言。
⑵又執行法院辦理相關執行事件，就扣押執行債務人對於第
三人之債權之執行方法，因係以核發執行命令方式行之，無須親自到現場執行，其辦理流程較諸一般財產權之強制執行方法為迅速，此參諸本件被上訴人上開三次聲請執行法院對於國立成功大學核發執行命令時，自執行法院收文或收狀時起算，迄至國立成功大學收受執行命令送達之日止，最長期間亦僅須九天者益明；衡情，就本件被上訴人為保障對於日安公司之工程款債權而有聲請執行法院實施假扣押之強制執行時，其所需執行之時程亦無不同；堪信為使被上訴人得即使保全就日安公司對於上訴人之工程款債權，以利後續對於日安公司求償之強制執行，兩造系爭和解契約之約定通知期間，若達半個月以上應可認已足夠被上訴人之求償或採取保全程序亦明。
⑶至按假扣押之聲請，係由本案管轄法院或假扣押標的所在
地之地方法院管轄。如假扣押之標的為債權者，則以債務人住所為假扣押標的所在地，此觀民事訴訟法第五百二十四條第一項、第三項規定甚明；本件上訴人已於九十二年五月六日就準備撥付日安公司工程尾款事宜通知被上訴人，已如上述，距五月二十三日支付工程款與日安公司之日，其間尚有十七天之久，被上訴人原得逕向假扣押標的所在地，即上訴人之公務所在地法院即台南地院聲請為假扣押，乃被上訴人竟未此之為，而仍向高雄地院聲請假扣押之民事裁定後，再提供擔保聲請台南地院為假扣押之強制執行，徒增假扣押民事裁定之無謂送達時間，更且影響及於假扣押之強制執行時效，要難謂合。
⑷是本件上訴人於撥款前十七天通知被上訴人，苟被上訴人
即時向台南地院聲請假扣押，按諸執行法院辦理假扣押強制執行之上開正常流程，必可達假扣押查封日安公司對於上訴人之工程尾款債權目的，堪信上訴人雖未於撥款前一個月通知被上訴人，亦難認有何不符系爭和解契約之債務本旨可言，上訴人抗辯伊已盡通知義務，並無債務不履行情事者，應堪信採。
六、綜上，上訴人確於撥付第三人日安公司工程款前十七天通知被上訴人，已履行通知之和解契約債務，並無契約給付不能之債務不履行情事，雖其並未於一個月前通知被上訴人，而與系爭和解契約內容所示通知時期之約定未盡相符，惟並未妨礙被上訴人得即時對於執行債務人日安公司財產為保全程序之強制執行時機，上訴人履行系爭「通知」之契約債務並無不完全給付，或給付遲延等債務不履行可言。嗣因被上訴人接獲通知後，怠於即時聲請假扣押執行標的所在地法院為假扣押之強制執行，致未能查封日安公司對於上訴人之工程款債權，核與上訴人之履行契約債務行為無關，被上訴人僅以事後未及時查封日安公司對於上訴人之工程款債權，逕認上訴人即應負債務不履行責任者，為無理由。從而，被上訴人依債務不履行之法律關係，求為命上訴人給付一百七十八萬九千七百零七元，及自原審起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算利息之判決，洵屬無據，不應准許。原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，自有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，與本件判決結果無涉，爰不一一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中華民國94年6月20日
民事第二庭
審判長法官丁振昌
法官李素靖法官李文賢上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。
中華民國94年6月23日
書記官劉清洪
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