裁判字號：臺灣高等法院98年上訴字第1447號刑事判決
裁判日期：民國98年05月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決98年度上訴字第1447號上訴人即被告甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣士林地方法院九十八年度審訴字第四十三號，中華民國九十八年二月十九日第一審判決（起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十七年度毒偵字第二○三一號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按不服地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審之高等法院為之。上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後二十日內補提理由書於原審法院，逾期未補提者，原審法院應定期間先命補正。第二審法院認為上訴書狀未敘述理由或上訴有第三百六十二條前段之情形者，應以判決駁回之，但其情形可以補正而未經原審法院命其補正者，審判長應定期間先命補正。刑事訴訟法第三百六十一條、第三百六十七條，分別定有明文。所謂不服第一審判決之具體理由，係指依據卷內訴訟資料，具體指摘第一審判決關於認定事實、適用法律及量刑等項，有違法或不當之情形而言，此為提起第二審上訴之法定要件。倘上訴人之上訴書狀或補提之上訴理由書，雖有敘述上訴理由，惟並未具體敘述第一審判決有上述違法、不當情形，即與未敘述具體理由無異，所為上訴，即不符合上訴之法定要件。
二、本件上訴人即被告甲○○不服原判決，提起上訴，上訴書理由略以：「…㈠被告於民國九十七年九月十九日，在台北縣三芝鄉後厝村北勢子四十五之二十三號前為警緝獲，由於被告當時是因另案被通緝，在警尚未發覺有任何犯罪之證據情況下，就先自動向警察自首有施用毒品之行為…刑法第六十二條對於未發覺之罪自首而受裁判者得減輕其刑，卻未被警接受自首要件…依照經驗法則，在犯罪行為人尚未被發覺任何具體證據均會否認有失用毒品之行為，望鈞院查閱本案警詢、偵查都已經坦承有施用毒品，如依照經驗法則根本不合，由此即可證明被告所陳才是事實真相。應符合刑法第六十二條對於未發覺之罪自首而受裁判者得減輕其刑規定，並應用刑法第五十九條犯罪之情況可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。㈡被告只是單純施用毒品，並沒有所謂犯罪目的及手段可言，只因當時經不起友人再三誘惑才會再施用毒品，這乃屬於傷害自身健康，又被告案後就自行坦承一切犯意，並且一切配合原審有利於調查及釐清事實，在在展現懺悔之心，態度方面非常謙虛尚屬良好，就上揭所述，被告應符合刑法第五十七條其他事項，爰請能重新慎重審酌科刑部分。㈢政府目前正在提倡減害計畫，並成立毒品防制中心，就是要杜絕毒品患（氾）濫情況，也以替代療法治療有毒癮者防制再有施用毒品之傾向，以高科技醫療設施戒除毒癮，並且給予吸毒者一次自新的機會，現被告在家庭及生活狀況方面尚屬良好狀況，又需扶養年幼的稚女及負擔家中一切生計，所犯又不是故意犯罪，依照上揭所言，被告也符合緩刑要件，爰請能賜用刑法第七十四條認以暫不執行為適當者，又未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，如宣告緩刑得斟酌情形命犯罪人遵守各款事項第五款向指定之公益團體、地方自治團體或社區提供之義務勞務，第六款接受戒除毒癮治療，精神治療心理輔導或其他適當處遇措施，致請啟用緩刑條文刑法第七十四條各項款事項賜予上訴人接受正規醫療設施治療毒癮並戒除毒癮給上訴人有所警惕之處分。㈣被告所犯之罪尚屬無心之過及有懺悔改過之心，又於警詢中業已自行向承辦警察自首有施用毒品，更在原審準備程序及審理時也均坦承不諱，態度也屬良好，然原審並沒有就科刑部分衡量清楚，就以被告前科業已有先入為主之主觀，論斷科刑，顯未考量被告犯罪後之行為及態度，至此不服原審刑事判決並提上訴。俾望鈞院能在權力範圍內賜予刑法第五十七、五十九、六十二條及第七十四條第一、二項
五、六款宣告緩刑，給予被告能在正規醫療健全的程序中接受治療毒癮…以脫離毒海深淵，卑微懇求，鈞院能憫恕被告，給予一個重新改過的機會，重新考慮審酌科刑，如所願無任感禱，並以符法紀…」等語。
三、經查：㈠被告前於八十七年間因施用毒品，經台灣板橋地方法院裁定
送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，經同院裁定送強制戒治後，八十八年三月三十一日停止戒治出所，於八十八年九月二十四日強制戒治期滿未經撤銷，視為執行完畢；又因施用毒品，經台灣板橋地方法院裁定送強制戒治後，於八十九年六月二十二日執行完畢出所；再於九十四年間，因施用毒品，並經台灣台北地方法院於九十四年十二月二十二日以九十四年度訴字第一一六○號判決處有期徒刑六月確定，於九十五年十一月二十日易科罰金執行完畢；於九十六年間，因施用第一級毒品，經台灣板橋地方法院於九十六年十一月十二日以九十六年訴字第二九三七號判決處有期徒刑一年，減刑為有期徒刑六月確定，於九十七年九月二十日緝獲到案送監執行（九十八年三月二十日徒刑執行完畢出監）。詎其猶不知悔改，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於九十七年九月十九日下午三時至四時許，在台北市士林區劍潭捷運站附近某工地廁所內，以將海洛因與礦泉水置於注射針筒內施打手肘之方法，施用第一級毒品海洛因一次。嗣其因前揭經判處有期徒刑六月確定之毒品案件，未到案執行，為台灣板橋地方法院檢察署發布通緝，於翌日（九十七年九月二十日）上午十一時許，在台北縣三芝鄉後厝村北勢子四十五之二十三號前為警緝獲，自其身上扣得其所有，於前揭、地施打海洛因所用之注射針筒及吸管（內有海洛因殘渣）各一支，為警懷疑施用第一級毒品，警方遂對其採尿送驗，驗有嗎啡陽性反應，因而查獲上情等事實，已據被告於警詢、偵查及原審準備程序、審判程序均供承不諱，被告上開為警查獲時所採取之尿液，送檢驗結果，其尿液中呈現嗎啡藥物陽性反應，此有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告在卷可稽（九十七年度毒偵字第二○三一號卷第二十八頁），足見被告之自白與事實相符，足堪採信。原審依被告於準備程序中之有罪陳述，適用簡式審判程序，認被告涉犯施用第一級毒品罪證明確，適用毒品危害防制條例第十條第一項、刑法第十一條前段、第四十七條第一項，及審酌被告曾有施用毒品之前科，經觀察勒戒及強制戒治程序，仍無法戒除毒癮，復又觸犯本件犯行，顯示其無戒絕之決心，又本件被告僅施用毒品一次，雖傷害自身健康，惟所生危害非鉅，被告犯後已坦承犯行，態度尚屬良好及原審檢察官求處有期徒刑九月等一切情狀，量處有期徒刑九月；扣案之注射針筒及吸管各一支，為被告所有供施用第一級毒品海洛因犯罪所用之物，已據被告於原審審理中供承明確（原審卷第三十一頁），均依刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收。從形式審查，其認事用法，並未違反法令，或悖離經驗法則、論理法則，量刑亦屬允當。
㈡被告於上訴理由狀雖辯稱：當時是因另案被通緝，在警尚未
發覺有任何犯罪之證據情況下，就先自動向警察自首有施用毒品之行為…云云，請求依自首之規定減輕其刑，酌量減輕其刑。按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第六十二條前段固有明文，惟刑法第六十二條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺（最高法院七十二年度台上第六四一號判例意旨參照）。本件被告於警詢、偵查及原審，均未主張其屬自首，而本件被告前因施用第一級毒品，經判處有期徒刑六月確定，嗣經執行檢察官通知未到案執行，遭台灣板橋地方法院檢察署通緝，於九十七年九月二十日中午十二時許，在台北縣三芝鄉後厝村北勢子、淺水灣路口為警緝捕，並自其身上出示之物品中發現施打第一級毒品海洛因所用之注射針筒、吸管各一支，此有台北縣政府警察局淡水分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、查扣物品照片（九十七年度偵字第二○三一號卷第八頁至第十一頁、第十二頁）可稽，警方並經被告同意採集其尿液送驗，依此情形，顯然警察在未詢問被告之前因已有客觀事證足認被告有施用毒品嫌疑，屬已發覺之犯罪，且被告於九十七年九月二十日偵查時亦供稱：「我是吸食海洛因被查獲」（同前偵查卷第二十三頁），則被告所為，不符自首規定。何況刑法第六十二條自首規定，業已修正為得減輕而非必須減輕其刑，屬原審法院得依職權自由裁量之事項，原審未依該條規定減輕其刑，亦不得執以指摘而資為合法之上訴理由。
㈢按量刑之輕重及應否宣告緩刑，係屬事實審法院得依職權自
由裁量之事項，茍於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法；又刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院五十一年台上字第八九九號判例意旨參照）。本件原判決於量刑時業已依刑法第五十七條規定審酌被告相關一切情狀，均如前述，既未逾越法定刑度，亦未濫用自由裁量之權限，被告上訴所稱「…上訴人只是單純施用毒品，並沒有所謂犯罪目的及手段可言，只因當時經不起友人再三誘惑才會再施用毒品，這乃屬於傷害自身健康，又上訴人案後就自行坦承一切犯意，並且一切配合原審有利於調查及釐清事實，在在展現懺悔之心，態度方面非常謙虛尚屬良好」、「上訴人在家庭及生活狀況方面尚屬良好狀況，又需扶養年幼的稚女及負擔家中一切生計，所犯之刑責又不是故意犯罪」、「上訴人所犯之罪尚屬無心之過及有懺悔改過之心，又於警訊中業已自行向承辦警察自首有施用毒品，更在原審準備程序及審理時也均坦承不會，態度也屬良好…」等語，皆不屬被告於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重之具體事由，僅可為法定刑內科刑輕重之標準，不得據為酌量減輕之理由。又審酌被告施用毒品，對個人身心戕害甚鉅，且有如事實欄所述多次毒品前案，竟仍再犯本件施用毒品犯行，實無可取，顯見其戒毒意志不堅等情，且被告因施用毒品，經台灣台北地方法院於九十四年十二月二十二日以九十四年度訴字第一一六○號判決處有期徒刑六月確定，於九十五年十一月二十日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表可稽，其係於五年內再犯本件法定本刑有期徒刑六月以上五年以下之施用第一級毒品罪，不符宣告緩刑要件，是原審據此量刑未為緩刑之宣告，堪稱適法妥適。被告上訴既未對卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明原審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，構成應撤銷之具體事由。則本件上訴不合上訴之法定要件，應予駁回，並不經言詞辯論為之。
四、依刑事訴訟法第三百六十七條前段、第三百七十二條，判決如主文。
中華民國98年5月27日
刑事第十三庭審判長法官曾德水
法官趙文卿法官林婷立以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官王增華中華民國98年6月1日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。