裁判字號：臺灣臺南地方法院107年簡上字第216號刑事判決
裁判日期：民國107年10月04日
裁判案由：賭博
臺灣臺南地方法院刑事判決107年度簡上字第216號上訴人即被告 陸祥家 上列上訴人因賭博案件，不服本院107年度簡字第1358號中華民國107年6月7日第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑書案號：107年度偵字第4044號），提起上訴，被告於審理程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院管轄之第二審合議庭裁定進行簡式審判程序後，判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、陸祥家基於公然賭博之單一犯意，於民國105年7月3日至105年10月31間某時，以電腦連結網際網路至「封神榜娛樂網」網站（www.fs999.net），輸入所申請之會員帳號及密碼登入該網站後，進行該網站內之「美國職棒、美國職籃、中華職棒」博弈遊戲，賭博方式為依美國職棒、美國職籃、中華職棒網站所開出賠率押注，會員每押注新臺幣（下同）1萬元，若贏可得9650元，若輸則輸1萬元，並使用匯款至上開網站指定之由 林士凱 （涉嫌賭博罪部分，業經本署另案偵辦）申辦之中國信託商業銀行（下稱中國信託銀行）帳戶（帳號：000000000000）之方式，下注如贏，賭金即匯入陸祥家所有之台新國際商業銀行（下稱台新銀行帳戶）帳戶（帳號：00000000000000），如賭輸，下注金額則歸上開網站經營者所有，陸祥家以此方式接續在上開賭博網站下注簽賭，總計贏得賭金289,300元。嗣經警查獲前開賭博網站，始循線查悉上情。
二、案經臺南市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣臺南地方檢察署檢察官聲請簡易判決處刑。
理由
一、按對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴，刑事訴訟法第348條第2項定有明文。新修正刑事訴訟法第455條之27第1項固規定：「對於本案之判決提起上訴者，其效力及於相關之沒收判決；對於沒收之判決提起上訴者，其效力不及於本案判決」，惟該條係列於第七篇之二沒收特別程序中，顯係指沒收特別程序中對於參與人沒收判決部分上訴而言，並不及於一般被告上訴之情形，且衡諸一般案件中，被告違法行為存在，乃沒收前提要件之一，為避免上訴後兩者發生歧異矛盾情形，非但有損裁判公信力，更滋生裁判執行上之困擾，故除上述明文規定之第三人參與沒收程序案件外，當事人上訴之案件，就沒收或本案部分上訴時，其他部分自屬有關係之部分，當視為亦已上訴。本件被告上訴雖僅就原判決關於沒收部分上訴並敘明理由，然此部分既非第三人參與沒收程序案件，揆諸上開說明，其上訴效力仍應及於本案部分，合先敘明。
二、上揭事實，業經被告於偵訊及本院審理時坦承不諱，核與證人林士凱於警詢及偵查中證述情節相符，復有上開中國信託銀行帳戶開戶資料及交易明細、台新銀行帳戶開戶資料及交易明細、上開賭博網站畫面3張等在卷可稽，足認被告自白與事實相符，本件事證明確，被告犯行堪予認定。
三、核被告所為，係犯刑法第266條第1項前段之賭博罪。被告自105年7月3日起至同年10月31日某時止，先後多次實現賭博罪構成要件之動作，係於密接之時間及同一地點陸續所為，主觀上應係基於單一之賭博犯意，客觀上所侵害者均為相同之社會法益，各舉動之獨立性甚為薄弱，在刑法評價上以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應屬接續犯，僅論以一罪。
四、被告上訴意旨略謂：被告只針對原審判沒收289,300元部分上訴，原審認林士凱匯入被告帳戶之289,300元均為賭資，而為犯罪所得宣告沒收有違誤。被告不爭執所贏得的金錢，然被告於105年7月至同年10月期間賭博有輸有贏，賭本超過30萬，其中元大銀行匯予 林士凱之 4筆賭金成本即達133,700元，被告贏得的金錢減除被告投入之賭金成本，被告甚至為賠錢狀態，被告實質上根本沒有所得，原判決未予調查，遽宣告鉅額之沒收，於法實有未合。又被告無固定工作收入，與太太及二名未成年子女租屋居住，經濟甚為拮据，原判決對被告犯罪情節尚屬輕微之單純之賭博犯行，未注意沒收法制之立法精神，於主刑外逕宣告鉅額之沒收處罰，顯已違背比例原則，實屬過苛等語。
五、駁回上訴之理由：原審審理後認為被告觸犯上開賭博犯行，事證明確，因而適用刑法第266條第1項前段、第42條第3項等規定，並審酌被告被告正值青壯年，竟不思循正途取財，因一時貪念即登入上開簽賭網站下注賭博財物，危害社會善良風氣及秩序，殊為不該，惟念被告前除於98年間曾涉犯賭博案件，經本院以99年度簡字第633號判決科罰金新臺幣（下同）20,000元外，別無其他刑事前案紀錄；犯後復坦承犯行，表現悔意，兼衡其上網簽賭之時間、金額、賭博內容，暨其智識程度為研究所、家庭經濟狀況為勉持（警卷第1頁）等一切具體情狀，量處罰金新臺幣2萬4千元，如易服勞役，以新臺幣1千元折算壹日。並就沒收部分說明：查被告於偵查時自承：我台新銀行的帳戶內的交易明細，其中林士凱分別於105年7月3日匯入33,100元、同年月10日匯入27,700元、同年月25日匯入76,800元、同年月31日匯入20,600元、同年8月7日匯入15,100元、同年月21日匯入8,800元、同年月28日匯入16,200元、同年9月5日匯入38,100元、同年月12日匯入43,300元、同年10月31日匯入9,600元，均為賭資等語（偵卷第7頁），並有被告申辦之台新銀行帳戶交易明細查詢1份可參（偵卷第11至12頁），是該等款項合計289,300元確均為其犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段、第4項規定宣告沒收。經核原審認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨雖認：（一）被告投入之賭博成本超過30萬元，被告贏得之金錢應減除前揭成本，被告實無犯罪所得等語，惟查，按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能或不宜執行沒收時，追徵其價額；刑法第38條之1第1項、第3項分別定有明文。參酌該條項立法理由略謂：「實務多數見解，基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收」。是修法後犯罪所得採總額原則，且全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。經查：被告除於偵查中陳稱如前述外，於本院審理中並稱：我上網押注，賭博網站有系統會自己計算，贏的話，他直接給我9650元，我不用再給他1萬元，輸的話，就是負的。一個禮拜過後，看是正的還是負的，才算一次，林士凱結算匯給我的款項，是包含一個禮拜之內輸贏之後的總和，假設有付錢給我的話，是輸的部分已經扣掉了，我若贏，林士凱都是用0000000000000000之中國信託帳戶匯款給我，我若輸，也是匯到該帳戶給他等語（簡上卷第81至88頁）。被告在上開賭博網站贏得匯入之款項，合計金額共289,300元，有前揭中國信託銀行帳戶開戶資料及交易明細、台新銀行帳戶開戶資料及交易明細附卷可參（詳警卷第21頁、偵卷第11至12頁），上開金額雖均未扣案，但為被告之犯罪所得，至於被告雖稱其在該段時間亦有輸錢，以我的台新銀行、元大商業銀行帳戶匯到林士凱的中國信託銀行帳戶等語，並在其提出之元大商業銀行交易明細表上支出欄亦勾選有部分金額與本案犯行有關（詳簡上卷第16至17頁），然依前開說明，縱被告為本案犯行有支出賭博之下注成本，依刑法第38條之1之立法意旨，諭知沒收犯罪所得時，無庸扣除被告犯賭博罪下注之成本。是原審引用刑法第38條之1第1項沒收，未扣除成本，並無違誤，此部分上訴意旨尚有誤會；至上訴意旨（二）沒收犯罪所得有過苛之虞部分，然被告於偵查中供稱：我有領半年失業補助，月領25,000元，有工作時一個月6萬元等語（見偵卷第17頁），於本院審理時供稱：學歷為博士畢業，現在在家裡種植稻米及水果，月收入兩萬多元，年收入二、三十萬元，配偶在當老師等語（見簡上卷第88頁），難認渠之生活已陷拮据，渠雖稱賭本超過30萬元，係賠錢狀態云云，惟參諸前揭帳戶資料，被告以其台新銀行帳戶匯入林士凱之的中國信託銀行帳戶僅28,300元，如再加上其提出之元大銀行匯出之資料，105年7月18日匯款21,500元、在105年9月26日匯款44,400元，在105年10月3日匯款26,300元、105年10月17日匯款41,500元，共計162,000元，故渠因賭博犯行顯有獲利甚明，被告參與賭博，敗壞社會善良風俗，助長賭風，侵害社會法益，核無刑法第38條之2第2項所定有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要，得不宣告沒收或酌減之情形，原審未以過苛調節條款酌減亦無違誤。從而，被告就本件之上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條，判決如主文。
本案經檢察官邱朝智及郭書鳴到庭執行職務。
中華民國107年10月4日
刑事第七庭審判長法官黃琴媛
法官鄭文祺法官王惠芬以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官王峻彬中華民國107年10月8日