裁判字號：臺灣臺中地方法院99年訴更字第9號民事判決
裁判日期：民國101年03月16日
裁判案由：分配表異議之訴
臺灣臺中地方法院民事判決99年度訴更字第9號原告 林坤泉 訴訟代理人 陳益軒 律師複代理人 邵芳芳 被告 陳秀鳳 被告 廖泰民 上二人共同訴訟代理人 侯志翔 律師被告 陳俊明 上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國100年12月23日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序部分按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：二、請求之基礎事實同一者；
三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者；七、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者。民事訴訟法第255條定有明文。經查，本件原告起訴時聲明：㈠、貴院98年度司執字第40830、48096、67256、70014號強制執行事件，就民國99年5月28日所製作之分配表，其中「分配次序2：執行費新臺幣（下同）40,000元」、「分配次序12：本金及利息5,516,000元」、「分配次序14：本金500,000元」，有關被告陳秀鳳之第二順位抵押債權部分，均應予以剔除；㈡、貴院98年度司執字第40830、48096、67256、70014號強制執行事件，就99年5月28日所製作之分配表，其中「分配次序3：執行費4,000元」、「分配次序13：本金及利息553,381元」、「分配次序15：本金100,000元」，有關被告陳俊明之第二順位抵押債權部分，均應予以剔除；㈢、上開剔除後之金額，應由原告與其餘普通債權人，按原有之債權比例方式平均重新分配；嗣於本院101年2月24日言詞辯論期日變更為：㈠、被告廖泰民與被告陳秀鳳、陳俊明向臺中市中興地政事事務所於98年7月8日，以收件字號為98年第241360號，共同向中興地政事務所就被告廖泰民所有之坐落於臺中市○○區○○段第29
6地號土地、持分為所有權126/1000所辦理設定之第二順位之抵押權，其擔保設定之債權總金額為600萬元，其中被告陳秀鳳所擔保之債權金額比例為5/6，另被告陳俊明所擔保之債權金額比例為1/6之抵押權設定行為應予撤銷；㈡貴院98年度司執字第40830、48096、67256、70014號強制執行事件，就99年5月28日所製作之分配表，其中「分配次序2：執行費40,000元」、「分配次序12：本金及利息5,516,000元
」、「分配次序14：本金500,000元」有關被告陳秀鳳之第二順位抵押債權部分，均應予以剔除；㈢、貴院98年度司執字第40830、48096、67256、70014號強制執行事件，就99年5月28日所製作之分配表，其中「分配次序3：執行費4,000元」、「分配次序13：本金及利息553,381元」、「分配次序15：本金100,000元」，有關被告陳俊明之第二順位抵押債權部分，均應予以剔除；另在起訴後之100年1月12日以訴狀追加廖泰民為被告；核分別屬訴之追加及減縮，原告所為前揭追加乃源於同一基礎事實，且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，並有助於一次解決紛爭，揆諸前揭規定，均應予以准許。
乙、實體部分
壹、原告方面
一、原告主張：
㈠、本件座落於臺中市○○區○○段第296地號、應有部分1,000分之126之土地（下稱系爭土地）原為被告廖泰民所有，被告廖泰民為規避對外債務，竟將系爭土地虛偽設定抵押權予被告 張秀鳳 、陳俊明。嗣債權人臺中市農會依法於98年8月18日，向貴院就系爭土地聲請查封、拍賣，其餘債權人依法參與分配，系爭土地於99年間拍賣後，由貴院執行處製作分配表，原告發現上開分配表中「分配次序2：執行費40,000元」、「分配次序12：本金及利息5,156,000元」、「分配次序14：本金500,000元」，即有關被告陳秀鳳之第二順位抵押債權部分及「分配次序3：執行費4,000元」、「分配次序13：本金及利息553,381元」、「分配次序15：本金100,000元」，有關被告陳俊明之第二順位抵押債權部分，其所擔保之債權及種類明確記載為：「98年7月6日之金錢債權」，然審視被告3人於當天之資金進出，並無此筆之金額往來事實，又土地登記簿之登記對外具有絕對之效力，被告等3人既無於「98年7月6日之金錢債權」往來之事實，且在98年7月6日，被告廖泰民已因涉詐欺案件，避不見面，根本不可能由被告陳秀鳳、陳俊明再出借上開巨額之款項予被告廖泰民。被告3人明知債權為虛偽，渠等於98年7月8日，向臺中市中興地政事事務所以收件字號為98年第241360號，就被告廖泰民所有之系爭土地、應有部分為所有權126/1000所辦理設定之第二順位之抵押權，其擔保設定之債權總金額為600萬元，其中被告陳秀鳳所擔保之債權金額比例為5/6，另被告陳俊明所擔保之債權金額比例為1/6之抵押權設定行為，均屬不實，加上被告陳秀鳳、陳俊明二人與被告廖泰民，亦有至親之關係，被告3人顯係通謀虛偽。被告3人間並無任何債權存在。又縱被告廖泰民與陳秀鳳間之借款紀錄為真，然觀之被告陳秀鳳提供之存摺明細，當中有多筆金提領出後，隔幾日即有同樣金額或相差無幾（可能加上借款之利息）之支票入帳，該筆支票票款極可能是被告廖泰民向被告陳秀鳳借款後，以開立支票或以背書方式將所借款項清償。既然借款已因受償而不復存在，被告廖泰民、陳秀鳳主張借款總金額為5,816,730元即為不實，抵押權擔保之債權並不存在。
則依前述，被告陳秀鳳、陳俊明關於上開參與分配之項目金額自應自分配表剔除。
㈡、又按「債務人以其所有之不動產設定抵押權，同時向他人借貸款項，其設定抵押權之行為，固屬有償行為，若先有債權之存在而於事後為之設定抵押權者，如無對價關係，即屬無償行為。倘有害及債權，則債權人自得依民法第244條第1項之規定以撤銷之」。本件系爭土地之扺押權設定，於登記簿上係記載屬於一般抵押權，且其所擔保之債權及種類均為「98年7月6日之金錢債權」，其縱認其抵押權之設定有效，然亦屬無償行為，自貴院98年度司執字第40830、48096、6725
6、70014號強制執行事件，於99年5月28日製作之分配表得知，縱將被告陳秀鳳、陳俊明等二人之債權予以剔除之下，仍有不足受償之處，顯然有害於原告之債權，原告自得依民法第244條第1項之規定撤銷被告3人間之抵押權設定行為。
二、對被告 陳述 之答辯：原告是在貴院98年訴字第2299號於99年1月19日判決後，經由他人在99年年底告知，始知悉被告廖泰民曾有與本件案情相關訴訟之勝訴判決，因而上網查詢之後，方知悉被告廖泰民與被告陳秀鳳、陳俊明主張系爭扺押權存在，並係用以擔保先前之既有債務，因而獲得勝訴判決之情形下，原告方於100年1月12日之時，具狀追加後位訴之聲明。又98年訴字第2299號判決之判決書，其判決日期為99年1月19日，而有關判決書之製作時間，當無先於此一時期之可能，是在此情節之下，且原告既非與該案之當事人有任何之關係，是豈可能在該案之判決書製作之前，知悉被告三人之主張與抗辯？是原告主張撤銷原告3人間設定抵押權之無償行為，未逾1年之除斥期間等語。
三、並聲明：㈠、被告廖泰民與被告陳秀鳳、陳俊明向臺中市中興地政事事務所於98年7月8日，以收件字號為98年第241360號，共同向中興地政事務所就被告廖泰民所有之坐落於臺中市○○區○○段第296地號土地、持分為所有權126/1000所辦理設定之第二順位之抵押權，其擔保設定之債權總金額為600萬元，其中被告陳秀鳳所擔保之債權金額比例為5/6，另被告陳俊明所擔保之債權金額比例為1/6之抵押權設定行為應予撤銷；㈡貴院98年度司執字第40830、48096、67256、70014號強制執行事件，就99年5月28日所製作之分配表，其中「分配次序2：執行費40,000元」、「分配次序12：本金及利息5,516,000元」、「分配次序14：本金500,000元」有關被告陳秀鳳之第二順位抵押債權部分，均應予以剔除；㈢、貴院98年度司執字第40830、48096、67256、70014號強制執行事件，就99年5月28日所製作之分配表，其中「分配次序3：執行費4,000元」、「分配次序13：本金及利息553,381元」、「分配次序15：本金100,000元」，有關被告陳俊明之第二順位抵押債權部分，均應予以剔除。
貳、被告方面
一、被告主張：
㈠、按普通抵押權所擔保之債權既得於設定抵押時不必同時存在，當事人間約定以前陸續且時間密接所發生之債權為抵押權設定，自無不可。被告廖泰民係自95年至98年間陸續向被告陳秀鳳借款，總金額為5,816,730元，上開金額係由被告陳秀鳳自所有台中商業銀行000000000000號帳戶（下稱台中商銀帳戶）、台中商業銀行大里分行【現為內新分行】000000000000號帳戶（下稱台中商銀大里分行帳戶）及被告陳秀鳳使用之 廖靜慧 誠泰銀行000000000000號帳戶（下稱誠泰銀行帳戶）陸續提領【借款時間、金額及提領之帳戶如附表所示】，有上開帳戶存摺明細及被告廖泰民簽收紀錄可證，被告廖泰民、陳秀鳳間之消費借貸債權確屬存在。被告既已提出消費借貸關係存在之證明，原告自應就被告間之消費借貸行為係屬通謀虛偽一事負舉證責任。原告稱被告陳秀鳳、陳俊明與廖泰民有至親關係，被告部分否認之。陳秀鳳與陳俊明互不熟識亦無親友關係，僅被告廖泰民與陳秀鳳有叔嫂關係，本基於信賴關係及人情而借貸金錢，至為自然，且親友間之借貸更屬常態，被告陳秀鳳係於95年至98年間陸續借錢予被告廖泰民，自始至終均不知被告廖泰民與原告間之金錢往來關係，何來兩人通謀虛偽協助規避對外債權。
㈡、被告廖泰民因動用證人 陳耀西 帳戶，恐遭銀行追訴，為補回其動用之款項，故向陳俊明借款50萬元，並請被告陳俊明直接匯入證人陳耀西之帳戶，有證人陳耀西帳戶交易明細可憑，故被告廖泰民與陳俊明確係消費借貸關係。
㈢、因被告廖泰民於98年6月間遭公司解職，被告陳秀鳳為確保債權要求設定抵押權，另為節省費用，就被告陳俊明借款之50萬元一起設定廖泰民，遂一併辦理抵押權設定登記。又至登記簿上所載擔保種類及範圍為98年7月6日之金錢借貸，係申請設定登記時配合地政機關「擔保債權範圍及內容特定化」之要求，始以該日為結算點，其所擔保之債權仍為95年至98年間之借款債權。
㈣、系爭土地係在99年1月13日第一次拍賣，是原告至遲應於98年8月18日以後至99年1月13日以前，即知悉有系爭抵押權之優先債權存在，原告稱其於99年1月19日即鈞院98年度訴字2299號判決日始知悉應無可採。是原告於本件起訴後在100年1月12日始追加聲明此撤銷訴權，已逾除斥期間，其追加自非合法。原告主張撤銷訴權之聲明未逾除斥期間，應就此撤銷訴權之特別要件應負舉證責任
㈤、又按債務人之行為有害及債權之事實，必須於行為時存在，倘債務人於行為時仍有足以清償債務之財產，僅因日後之經濟變動，致其財產減少不足清償債務者，尚難認其行為係有害及債權之行為（最高法院92年度臺上字第821號判決參照）。原告主張其對被告廖泰民聲請參與分配之債權為被告廖泰民98年10月16日所簽發本票債權，顯然後於被告陳秀鳳、廖泰民之間所發生債權以及抵押權設定之時間（即98年7月6日），不得主張詐害其債權，與得行使撤銷訴權之要件不符。
㈥、原告雖引最高法院51年臺上字第3528號判例為其論據，然該判例事實與與本案不同，應無從適用。因最高法院51年臺上字第3528號判例其重點在於「無對價關係始為無償行為」，而非指「先有債權之存在而於事後為之設定抵押權行為」均為無償行為，若如上訴人所主張，則最高法院之判例意旨應為「若先有債權之存在而於事後為之設定抵押權者，即屬無償行為」始合理；又上開判例意旨所指之「無對價關係」應係指發生在前之債權係無償取得而言（臺灣高等法院台中分院99年度上更㈡字第13號判決參照）。被告間之消費借貸債權既有效存在，系爭抵押權之設定自非無償行為，非謂「先有債權存在而於事後為之設定抵押權者均屬無償行為」，是51年臺上3528號判例不能無限上綱而有礙交易秩序及合法抵押權人之權益。不動產抵押權之設定，固應以書面為之。但當事人約定設定不動產抵押權之債權契約，並非要式行為。若雙方就其設定已互相同意，則同意設定抵押權之一方，自應負使他方取得該抵押權之義務。又口頭約定設定抵押權時，若為有償行為，當不因債務人以後為履行義務，補訂書面抵押權設定契約及辦理抵押權設定登記，而使原有償之抵押權設定行為變為無償行為（最高法院70年臺上453號判例參照）。足見設定抵押權之行為究係有償行為或無償行為應以有無對價關係為斷，而非以抵押權設定在後即一概認為是無償行為。
㈦、再者，原告對被告廖泰民主張之債權額為200萬元，被告廖泰民為被告陳秀鳳設定第二順位抵押權之系爭土地價值至少為913萬9548元【計算方式：7,971平方公尺×公告地價6,500元×126/1000×1.4（實務上市價最低額估算法）＝9,139,548】（拍賣鑑價金額高達10,634,000元），系爭抵押權設定前，雖有臺中市農會第一順位設定之最高限抵押權360萬元（確定債權額僅705,877元），扣除被告間設定之抵押債權為500萬，是系爭抵押權設定時，原告債權尚可足額受償，並無害於原告，原告自不能行使撤銷權。
二、並聲明：駁回原告之訴。
叁、本院之判斷
一、被告廖泰民於98年7月8日以其所有系爭土地所有權，設定擔保總額600萬元第二順位普通抵押權予被告陳秀鳳、陳俊明，於其他擔保範圍約定：債務不履行之賠償金60萬元，債權比例分別為5/6、1/6，擔保債權種類及範圍登記為98年7月6日之金錢債權，並由臺中市中興地政事務所於98年7月8日以98年空白字第241360號登記在案（下稱系爭抵押權）。嗣被告廖泰民之債權人臺中市農會向本院聲請裁定拍賣抵押物，經本院於98年8月7日裁定准予對系爭土地拍賣，並於98年9月23日向本院民事執行處聲請系爭土地強制執行拍賣抵押物，嗣被告陳秀鳳於99年4月22日以被告廖泰民簽發予被告陳秀鳳之500萬元本票1紙、債權金額計算書，被告陳俊明則於99年4月19日以債權金額計算書分別向本院民事執行處陳報債權聲請參與分配，另原告98年12月24日以其持有被告廖泰民簽發之200萬元本票經本院98年度司票字第9230號准予強制執行之確定裁定聲請參與分配，系爭土地拍賣後，本院民事執行處定於99年5月28日分配而依法製作之分配表，有關被告陳秀鳳申報債權部分，於分配表中列為「分配次序2：執行費40,000元」、「分配次序12：本金及利息5,516,000元」、「分配次序14：本金500,000元」；有關被告陳俊明申報債權部分，於分配表中列為「分配次序3：執行費4,000元」、「分配次序13：本金及利息553,381元」、「分配次序15：本金100,000元」。原告申報債權參與分配，於分配表中分配表次序為18：債權原本2,000,000元；原告於99年1月8日以刑事告訴狀向臺灣臺中地方法院檢察署（下稱臺中地檢署）申告有關被告廖泰民將系爭土地設定予被告陳秀鳳、陳俊明之系爭抵押權係虛偽不實之普通抵押權登記，對被告廖泰民、陳秀鳳、陳俊明提出偽造文書之告訴，嗣經臺中地檢署以99年度偵字第3540號為不起訴處分確定在案等情，為兩造所不爭，並經本院調取本院98年度司執字第40830號、第48096號、67256號、70014號強制執行事件卷宗、臺中地檢署99年度偵字第3540號、99年度他字第448號卷宗核閱無誤。
二、被告廖泰民、陳秀鳳主張，被告廖泰民自95年至98年間陸續向被告陳秀鳳借款，總金額為5,816,730元，上開金額係由被告陳秀鳳自其臺中商業銀行、臺中商業銀行大里分行、陳秀鳳使用其女兒廖靜慧之誠泰商業銀行帳戶中陸續提領交付現金予被告廖泰民，業據其等提出之前揭帳戶存款明細及簽收紀錄為證，被告廖泰民、陳俊明並主張，被告廖泰民於98年6月29日向被告陳俊明借款50萬元，並由被告陳俊明依廖泰民指示匯入陳耀西之帳戶，業據其等提出之50萬元匯款單為據。嗣被告廖泰民於98年7月8日以系爭土地設定擔保債權總額600萬元，債務不履行賠償金60萬元，債權比例分別為5/6、1/6之普通抵押權予被告陳秀鳳、 陳俊民 ，並有土地登記謄本在卷可憑。原告主張被告廖泰民與陳秀鳳、陳俊明間均無金錢借貸關係，被告廖泰民與陳秀鳳間縱有借款關係，亦因被告廖泰民已清償而消滅，上開設定抵押權之行為，乃通謀虛偽意思表示，並主張縱使被告3人間之設定抵押權行為非通謀虛偽而無效，其設定抵押權之設定為無償行為，有害於原告之債權，認於98年5月28日製作之分配表前揭關於被告陳秀鳳、陳俊明申報之債權額及執行費均應予以剔除，然為被告所否認，並以前揭情詞置辯，從而，本件所應審究者厥為：被告廖泰民與陳秀鳳間、被告廖泰民與陳俊明間有無金錢借貸關係存在？上開設定抵押權之行為，是否為通謀虛偽意思表示？被告廖泰民與陳秀鳳間如有金錢借貸關係，有無因清償而消滅？系爭抵押權設定是否係無償行為？系爭抵押權之設定是否有害及原告之債權？原告主張依民法第244條第1項規定之撤銷詐害債權行為，是否已逾知悉後1年之除斥期間？
三、按當事人主張有利於己之事實，就其事實負有舉證之責，民事訴訟法第277條，定有明文；復按所謂通謀為虛偽意思表示，乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當，若僅一方無欲為其意思表示所拘束之意，而表示與真意不符之意思者，尚不能指為通謀而為虛偽意思表示；又第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責（最高法院62年臺上字第316號、48年臺上字第29號判例參照）。
㈠、被告廖泰民與陳秀鳳部分⒈原告主張被告陳秀鳳於95年至98年間均無工作，僅有在里長
辦公室工作且並無支薪，何來龐大金錢貸與被告廖泰民，且觀之被告陳秀鳳主張提領現金交付予被告廖泰民所使用之被告陳秀鳳所有台中商銀帳戶、台中商銀大里分行帳戶及誠泰銀行帳戶均有多項支票、現金往來情形，上開帳戶應係被告廖泰民所使用之人頭帳戶云云。然按現今社會，大多數人固以其工作為主要收入來源，惟亦不乏有雖無工作者，仍有其不同途徑之財富累積來源，尚難以一人並無工作，逕認其即無資力與他人為借貸往來，是以本件被告陳秀鳳與廖泰民之間有無金錢借貸關係，與被告陳秀鳳之身分地位及職業與其財力尚無必然關連性。另原告主張被告陳秀鳳前揭帳戶係被告廖泰民之人頭帳戶等語。經查，本院依原告之聲請傳喚卷附所示存入被告陳秀鳳上開3帳戶支票之發票人到庭作證，並經本院提示卷附之支票影本及明細予證人 葉梅香 、 陳建壯 等人辨識，據證人葉梅香、陳建壯均稱並不認識被告廖泰民；證人葉梅香並證稱：其曾拿卷附所示伊自己開立及 許秀桃 、 陳朝金 、向營股份有限公司開立給伊配偶 葉振成 做為支付拖板車運費之支票向被告陳秀鳳調現等語；另證人陳建壯亦證稱：伊曾經卷附所示自己開立及 陳泰郎 支付其貨款所開立之支票向被告陳秀鳳調現等語；另據證人 王輔國 證稱：卷附之向營股份有限公司所開立之支票是支付給葉振成之呈源公司之運費，伊與被告陳秀鳳、廖泰民均不認識等語（見本院卷一第215至224頁、本院卷二第6至77頁、207至212頁），核與證人葉梅香所述其有拿向營股份有限公司支付運費的票調現等語亦相符合。則綜合前揭證人之證述，上開3帳戶所示自94年至98年間之支票往來，應係被告陳秀鳳與證人葉梅香、陳建壯等人間之資金週轉關係，又據上開證人證稱並不認識被告廖泰民或稱與被告廖泰民無資金往來關係等語觀之，則原告主張前揭台中商銀、台中商銀大里分行及誠泰銀行帳戶係被告廖泰民使用之人頭帳戶乙節，並無實據。
⒉原告雖主張依被告陳秀鳳所提出之存摺及借款往來明細，僅
能得知被告 陳秋鳳 有現金支出，然該舉證仍不足以證明被告陳秀鳳曾借款予被告廖泰民。然被告二人間確有借款交付之事實，業據被告廖泰民陳稱：其係自95至98年陸陸續續型向被告陳秀鳳借錢，因為銀行的客戶有資金的需要時，伊就會向被告陳秀鳳借，因與被告陳秀鳳是親戚關係，被告陳秀鳳信任伊，因為伊自己有債務問題，所以我會挪用客戶償還之客票，所以沒有還給被告陳秀鳳，而在6月底遭公司解職，才在7月初提供擔保品供被告陳秀鳳設定伊陸續向被告陳秀鳳調借500多萬元等語；核與被告陳秀鳳於本院審理時陳稱：被告廖泰民從95年到98年陸陸續續向其借款，之間都沒有還過；因為被告廖泰民銀行上班當經理，這些錢是其用來養老的養老金，其想被告廖泰民從銀行退休後就可以把錢還其，後來其要求被告廖泰民設定抵押等語相符。而衡以借款關係常因雙方之交易習慣、交情深淺而有不同，尚不得以被告二人借款係以現金交付，且未書立借據或未約定利息，即認雙方為通謀虛偽意思表示。再者，被告廖泰民、陳秀鳳為叔嫂關係，有一定之信任關係，且被告廖泰民為銀行經理尚非無清償能力，被告廖泰民借款後雖未清償，被告陳秀鳳仍陸續貸予金錢予被告廖泰民，尚難認即違於常情。另被告廖泰民、陳秀鳳經本院依職權分別訊問後，關於被告陳秀鳳知否廖泰民借款之用途、於95年本件借款以前2人間之借款有無清償等情，二人陳述雖有不同，然此乃涉及個人認知及記憶，尚難逕以之認定2人間關於本件之借款即屬虛偽。
⒊原告復主張，依據卷附之台中商銀、台中商銀大里分行及誠
泰商銀帳戶明細，其中有多筆現金領出後，隔幾日即有同樣金額或相差無幾之支票入帳，該支票票款極有可能係被告廖泰民向被告陳秀鳳借款後，以開立支票或以背書之方式將所借之款項清償，如款項已清償，借款債權即已不存在，被告陳秀鳳主張對被告廖泰民有5,816,730元之借款債權即屬不實等語。惟於本院審理時，業將卷附存入被告陳秀鳳台中商銀帳戶、台中商銀大里分行帳戶及誠泰銀行帳戶內之支票影本及支票存入明細提示予證人葉梅香、陳建壯等人辨識，經渠等證稱，該等支票均係渠等向被告陳秀鳳調現而開給被告陳秀鳳之支票等語明確，業如前述，則原告主張存入前揭帳戶之支票，係被告廖泰民用來清償對被告陳秀鳳之借款乙情，即屬無據。原告既未能另行舉證證明上開支票實為被告廖泰民做為清償借款之用，則原告主張被告廖泰民、陳秀鳳間之借款關係因受清償而不復存在，亦難逕認為真實。
⒋綜上，原告所提之事證，尚不足以認定被告廖泰民、陳秀鳳
之借貸關係係通謀虛偽，亦無法證明渠2人之借貸關係業因清償而消滅，是原告主張被告廖泰民、陳秀鳳2人間之借款債權不存在等語，尚無可採。
㈡、被告廖泰民與陳俊明部分原告主張被告廖泰民與陳俊明間並無借款關係，竟於98年7月8日由被告廖泰民提供系爭土地設定債權總額600萬之六分之一之普通抵押權予被告陳俊明，嗣於系爭土地經債權人聲請查封拍賣後，被告陳俊明聲請參與分配，並由本院民事執行處於98年5月28日分配時製作之分配表上所列「分配次序3：執行費4,000元」、「分配次序13：本金及利息553,381元」、「分配次序15：本金100,000元」均屬通謀虛偽而為，應予剔除等語。被告廖泰民及陳俊明均辯以：被告廖泰民確有向被告陳俊明借款50萬元，並由被告廖泰民日指示被告陳俊明於98年6月29匯入證人陳耀西銀行帳戶內，並提出被告陳俊明台中商業銀行活期存款存摺影本、無摺存款存入通知聯為其依據（見本院卷一第99頁）。另查，據被告廖泰民於本院陳稱：因其在台中商銀任職時，需要一些業績，曾在98年3月26日、同年月31日先後動用證人陳耀西帳戶存款110萬元、190萬元，後來因其在離職之前，如不將動用之款項補回，證人陳耀西就不在取款條補蓋章，伊就會有挪用款項的紀錄而構成侵占，就會被銀行告，所以在98年6月1日有匯款補回110萬元、同年6月29日由其配偶 魏杏真 分別匯款100萬元、20萬元、10萬元、10萬元，並請被告陳俊明匯款50萬元至證人陳耀西帳戶等語（見本院卷三第55至57頁），另被告陳俊明亦於本院100年4月6日準備程序中陳稱：「廖泰民叫他太太魏杏真於98年6月28或29日打電話向我借100萬元，我跟他太太說我太太會有意見，要給我擔保，後來我說好，先匯了50萬元至陳耀西台中商銀帳戶，因為廖泰民說他欠陳耀西錢，要我直接匯入該帳戶」等語（見本院卷一第97頁）。
經核被告廖泰民、陳俊明前揭所陳，與台中商業銀行101年1月10日中南屯字第1010000004號函附證人陳耀西000000000000號帳戶交易明細顯示之領匯情形相符；再參諸證人陳耀西證稱：其不認識被告陳俊明，與被告陳俊明也沒有金錢往來，其不知道其帳戶在98年6月29日有存入50萬元，其只注意其存款總金額無誤，其存款沒有增加50萬元等語（見本院卷一第228頁），足認被告陳俊明陳稱其不認識陳耀西，匯50萬元至證人陳耀西帳戶係被告廖泰民要求伊匯的等語，及被告廖泰民所辯，其係為了要補回動用證人陳耀西帳戶存款，而向被告陳俊明借款50萬元，並請被告陳俊明直接匯款至證人陳耀西之帳戶等語，均應屬無虛。則被告廖泰民與陳俊明之間應有借貸約定及50萬元交付之事實，堪予認定。是以，本件原告未能另行舉證證明前揭50萬元並非被告廖泰民與陳俊明間之借貸款項，原告主張被告廖泰民、陳俊明間之50萬元金錢借貸款係通謀虛偽而不存在，亦無足採。
四、綜上，原告主張被告廖泰民與陳秀鳳、被告廖泰民與陳俊明間之借貸關係均出於通謀而為虛偽意思表示，另主張被告廖泰民與陳秀鳳間縱有借貸關係，亦因清償而消滅，惟原告所舉之證據尚無法證明其主張為真實，原告主張被告等人之借貸之債權債務關係不存在，自屬無據。再按普通抵押權者，謂債權人對於債務人或第三人不移轉占有而供其債權擔保之不動產，得就該不動產賣得價金優先受償之權。民法第860條規定甚明。足見普通抵押權所擔保者，限於已發生之債權，至於該抵押權所擔保之債權係基於一個或多個法律行為所發生者，本在所不問，本件被告廖泰民因先前向被告陳秀鳳、陳俊明分別借款，嗣於98年7月8日始提供系爭土地，設定擔保總額600萬元，並約定其他擔保範圍包括債務不履行之賠償金60萬元，2人之債權額比例分別為5/6、1/6所為抵押權設定登記，其抵押權所擔保之債權既係已發生之債權，其抵押權自屬有效成立。原告以被告廖泰民、陳秀鳳、陳俊明並未提出98年7月6日抵押權設定當天有資金交付之證明，係通謀虛偽，本件抵押權為不實之設定，應為無效云云，亦屬無據。是本件被告陳秀鳳、陳俊明對被告廖泰民分別有前述借款債權金額存在，且被告廖泰民尚未給付而陷於債務不履行，則被告陳秀鳳、陳俊明於陳報債權聲請參與分配後，本院民事執行處定於98年5月28日分配而製作之分配表關於被告陳秀鳳債權參與分配部分，於分配表中列為「分配次序12：本金及利息5,516,000元」（即被告陳秀鳳借予廖泰民本金及利息部分）、「分配次序14：本金500,000元」（即抵押權設定登記範圍之債務不履行之賠償金部分）、「分配次序2：執行費40,000元」（因被告陳秀鳳以廖泰民簽立500萬元本票申報參與分配債權額所生執行費用）；關於被告陳俊明參與分配債權部分，於分配表中列為「分配次序13：本金及利息553,381元」（即被告陳俊民借予廖泰民本金及利息部分）、「分配次序15：本金100,000元」（即抵押權設定登記範圍之債務不履行之賠償金部分）、「分配次序3：執行費4,000元」（因被告陳俊明申報參與分配債權額50萬元所生之執行費用），於法自屬有據，原告主張均應予以剔除云云，自無理由。
五、再按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷；債務人所為之有償行為，於行為時明知有損害於債權人之權利者，以受益人於受益時亦知其情事者為限，債權人得聲請法院撤銷之；前條撤銷權，自債權人知有撤銷原因時起，一年間不行使，或自行為時起，經過十年而消滅。民法第244條、第245條定有明文。原告主張縱使被告廖泰民與陳秀鳳、及被告廖泰民與陳俊明間之抵押債權非通謀虛偽而設定，然因該抵押債權非於設定時新生之債權，係擔保原有之舊債權，屬無償之設定，而有害於原告之債權，原告於100年1月初始知悉本院99年1月19日98年度訴字第2299號判決內容，進而知悉被告廖泰民與陳秀鳳、陳俊明間無償行為，原告基於民法第244條第1項之撤銷權尚未逾1年之除斥期間等語。惟查，原告前於99年1月8日以廖泰民、陳秀鳳、陳俊明為被告向臺中地檢署提起偽造文書之刑事告訴，指訴被告廖泰民圖免財產遭受原告等人強制執行之追償，與被告陳秀鳳、陳俊明虛偽設立不實之普通抵押權登記等語，原告於該上開刑事告訴狀所附之證物一即系爭土地之土地登記謄本（其上載有本件被告陳秀鳳、陳俊明之普通抵押權設定），其列印之時間為98年12月10日16時51分等情，有本院調取之臺中地檢署99年度他字第448號卷可憑。顯見原告在98年12月10日即已知悉被告廖泰民與陳秀鳳、陳俊明間之抵押權設定之事實，且於前揭99年1月8日提出之刑事告訴狀中指稱被告3人虛偽設立不實抵押權，其主觀上認為被告廖泰民與陳秀鳳、陳俊明間關於抵押權之設定並無對價關係，而原告於本件起訴後，在100年1月12日始以向本院追加被告廖泰民，並於其訴狀以聲明撤銷被告廖泰民與陳秀鳳、陳俊明間之抵押權設定行為，堪認原告已逾民法第245條規定之1年除斥期間，自不得再行使撤銷權。原告辯稱其係於本院98年度訴字2299號於99年1月19日判決後始輾轉得知云云，尚不足採。
六、綜上所述，原告既未能舉證證明被告廖泰民與陳秀鳳、被告廖泰民與被告陳俊明間並無實際金錢借貸關係，或縱有借貸關係，業已清償之事實，亦未能證明前揭抵押權設定行為係通謀虛偽而為，另其撤銷權之行使亦已逾1年之除斥期間，則原告以被告廖泰民、陳秀鳳間無債權債務關係，或以被告廖泰民、陳秀鳳間之抵押權設定係詐害其債權撤銷設定抵押權之物權行為，聲明請求撤銷被告廖泰民與被告陳秀鳳、陳俊明關於本件抵押權設定行為及請求將本院民事執行處98年度司執字第40830、48096、67256、70014號強制執行事件，定於99年5月28日實施分配所製作之強制執行金額計算書分配表上關於被告陳秀鳳參與分配債權之分配次序12：本金及利息5,516,000元（即被告陳秀鳳借予廖泰民本金及利息部分）、分配次序14：本金500,000元（即抵押權設定登記範圍之債務不履行之賠償金部分）、分配次序2：執行費40,000元（因被告陳秀鳳以廖泰民簽立500萬元本票申報參與分配債權額所生執行費用）；被告陳俊明參與分配債權之分配次序13：本金及利息553,381元（即被告陳俊民借予廖泰民本金及利息部分）、分配次序15：本金100,000元（即抵押權設定登記範圍之債務不履行之賠償金部分）、分配次序3：執行費4,000元（因被告陳俊明申報參與分配債權額50萬元所生之執行費用），予以剔除，均應為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據，經本院審酌後，核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
八、本件訴訟費用額共計裁判費12,088元，由敗訴之原告負擔。據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國101年3月16日
民事第二庭審判長法官王銘
法官陳添喜法官李慧瑜以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國101年3月16日
書記官附表：
┌──────────┬──┬──────┬───────┐│銀行帳號│編號│日期（民國）│金額（新台幣）│├──────────┼──┼──────┼───────┤│台中商業銀行（帳號：│1│96.06.11│34萬元││000-00-0000000）├──┼──────┼───────┤││2│96.06.20│283,000元││├──┼──────┼───────┤││3│96.07.16│3萬元││├──┼──────┼───────┤││4│96.10.22│6萬元││├──┼──────┼───────┤││5│96.11.29│415,730元││├──┼──────┼───────┤││6│97.2.19│15萬元││├──┼──────┼───────┤││7│97.03.10│6萬元││├──┼──────┼───────┤││8│97.04.29│23萬元││├──┼──────┼───────┤││9│97.05.15│15萬元││├──┼──────┼───────┤││10│97.06.09│5萬元││├──┼──────┼───────┤││11│97.11.12│137,000元││├──┼──────┼───────┤││12│98.02.18│10萬元││├──┼──────┼───────┤││13│98.03.17│19萬元││├──┼──────┼───────┤││14│98.04.17│16萬元││├──┼──────┼───────┤││15│98.05.11│10萬元││├──┼──────┼───────┤││16│98.05.27│20萬元││├──┼──────┼───────┤││合計││2,655,730元│├──────────┼──┼──────┼───────┤│台中商業銀行大里分行│17│97.07.07│5萬元││（帳號：000-00-00000├──┼──────┼───────┤│41）│18│97.09.01│5萬元││├──┼──────┼───────┤││19│97.10.09│1萬元││├──┼──────┼───────┤││20│97.12.31│297,000元││├──┼──────┼───────┤││21│98.03.27│20萬元││├──┼──────┼───────┤││22│98.05.04│5萬元││├──┼──────┼───────┤││23│98.06.08│25萬元││├──┼──────┼───────┤││24│98.06.26│6萬元││├──┼──────┼───────┤││合計││967,000元│├──────────┼──┼──────┼───────┤│誠泰商業銀行（帳號：│25│95.04.10│30萬元││000000000000）├──┼──────┼───────┤││26│95.08.18│634,000元││├──┼──────┼───────┤││27│95.08.25│7萬元││├──┼──────┼───────┤││28│96.08.30│12萬元││├──┼──────┼───────┤││29│97.02.22│10萬元││├──┼──────┼───────┤││30│97.04.21│10萬元││├──┼──────┼───────┤││31│97.09.01│35萬元││├──┼──────┼───────┤││32│97.10.31│30萬元││├──┼──────┼───────┤││33│98.04.30│22萬元││├──┼──────┼───────┤││合計││2,194,000元│├──────────┼──┴──────┼───────┤││以上總計│5,816,730元│└──────────┴─────────┴───────┘