裁判字號：臺灣嘉義地方法院109年訴字第737號刑事判決
裁判日期：民國110年02月26日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣嘉義地方法院刑事判決109年度訴字第737號公訴人臺灣嘉義地方檢察署檢察官被告林奕欣指定辯護人本院約聘辯護人張家慶上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（１０９年度偵字第６４５５號、１０９年度偵字第６４６３號），本院判決如下：
主文甲○○成年人與少年共同犯販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，處有期徒刑貳年。緩刑伍年，並應於本判決確定之日起壹年內，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰小時之義務勞務，及接受法治教育課程貳拾小時，緩刑期間付保護管束。扣案如附表編號１所示之物沒收銷燬；扣案如附表編號２所示之物沒收。
犯罪事實
一、甲○○明知內含甲氧基甲基安非他命、 硝西泮 成分之毒品咖啡包係毒品危害防制條例第２條第２項第２款及第４款所列管之第二級毒品及第四級毒品，依法不得販賣，竟與少年簡○辰、簡○宏（分係民國００年０月、００年０月出生，真實姓名年籍資料詳卷，渠等所涉販賣毒品犯行，業經本院少年法庭於１０９年１０月３０日以１０９年度少調字第２６７號裁定移送臺灣嘉義地方檢察署偵辦中）、簡○○（業經檢察官提起公訴，現由本院以１０９年度訴字第７４０號審理中）共同基於販賣混合第二級毒品及第四級毒品以營利之犯意聯絡，先由少年簡○辰於１０９年５月９日後某日，登入社交軟體「抖音」，以帳號「愛因斯坦」在抖音用戶「＠塞班」於１０９年５月９日上傳之影片留言區，發布隱含有販售毒品咖啡包意思之「嘉義支援飲料１：３５０菸大量５０／１００」訊息，欲伺機販售予不特定人牟利。適警員張○○執行網路巡邏，瀏覽上開訊息，發現有異，乃喬裝毒品買家，以帳號「 陳文政 」在該訊息下方留言「支援」，佯裝有意購買，少年簡○辰隨即於１０９年７月１７日及同年７月１８日聯繫警員張○○洽談毒品交易事宜，並與之談妥以新臺幣（下同）２萬元之價格販售含有第二級毒品甲氧基甲基安非他命及第四級毒品硝西泮成分之咖啡包１００包，雙方相約於１０９年７月２３日下午２時３０分許，在嘉義縣○○○道○號下梅山交流道附近進行交易。是日斯時，少年簡○辰為求交易隱蔽、安全，遂指示簡○○將含有上開毒品成分之咖啡包１００包放入少年簡○宏所騎乘之車牌號碼000－○○○○號普通重型機車置物箱，由少年簡○宏騎乘前揭機車攜帶上開毒品咖啡包至最終交易地點「嘉義縣大林鎮大埔美園區六路第三停車場」並先行查看現場有無異常狀況，迨警員駕車依約抵達原先約定之上開交流道後，少年簡○辰再指揮簡○○另騎乘車牌號碼000－○○○○號普通重型機車引導警員駕車前往上開停車場，另聯繫甲○○所持用如附表編號２所示行動電話之通訊軟體，搭乘甲○○所駕駛車牌號碼000－○○○○號自用小客車前往上開停車場，而後喬裝買家之警員坐進甲○○所駕駛上開自用小客車與少年簡○辰進行上開毒品咖啡包交易時，為警當場表明身分查獲而未遂，並當場逮捕甲○○，扣得上開毒品咖啡包１００包及甲○○上開行動電話１支（即如附表編號１至２所示），惟少年簡○辰、簡○宏及簡○○均趁隙逃離現場。而甲○○在警方尚未掌握少年簡○辰、簡○宏及簡○○之真實姓名年籍資料前，即供出少年簡○辰、簡○宏及簡○○，經警循此調查，於１０９年７月２７日持臺灣嘉義地方檢察署檢察官核發之拘票，拘提少年簡○辰、簡○宏及簡○○，並扣得如附表編號３至５所示之行動電話，始查悉上情。
二、案經新北市政府警察局中和分局報告臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之認定：查本判決後述所引用之供述證據，檢察官、被告甲○○及其辯護人於本院審理中就其等之證據能力均表示沒有意見而不予爭執（見本院卷第５３至５４、７４頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第１５９條之５規定，認均有證據能力。至其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無係公務員違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第１５８條之４規定反面解釋，洵具證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠、上揭犯罪事實，業據被告甲○○於警詢、檢察官訊問及本院審理中坦承不諱（見偵６４５５號卷第１８至２７、２０９至２１２、２７１至２７３頁，本院卷第５３、７３、８３至８５頁），核與證人即另案被告簡○○於警詢、檢察官訊問中證述之情節（見警卷第２３頁反面至２８頁反面，偵６４６３號卷第１７３至１７５頁），及證人即另案被告少年簡○辰、簡○宏於警詢中證述之內容（見警卷第５頁反面至１１頁反面、１７至２１頁反面），均大致相符；而被告為警查扣之毒品咖啡包１００包，經送內政部警政署刑事警察局鑑定，結果：「送驗毒品咖啡包１００包，其上已分別編號１至１００，經檢視均為綠色包裝，外觀型態均相似，隨機抽取編號１０鑑定，檢出微量第二級毒品甲氧基甲基安非他命、微量第四級毒品硝西泮等成分（備考：『微量』係為純度未達１％，故無法據以估算總純質淨重）」等節，有內政部警政署刑事警察局１０９年８月２６日刑鑑字第１０９００８４２９４號鑑定書１份附卷可稽（見偵６４５５號卷第２５７頁）；此外，並有新北市政府警察局中和分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各２份，及警員張○○之職務報告１份、被告所駕駛上開自用小客車之行車紀錄器影像光碟１片暨對話內容逐字譯文１份、查獲暨扣案物照片１０９張、被告與少年簡○辰之ＭＥＳＳＥＮＧＥＲ通訊內容畫面翻拍照片１張、少年簡○辰與簡○○之微信通訊內容畫面翻拍照片１４張在卷可憑（見警卷第３０至３２、８２至９５頁，偵６４５５號卷第３１至５５、８９至１４５、１５３、１５５至１６１、２６１至２６５頁反面），暨如附表編號１至２所示之毒品咖啡包１００包、蘋果牌行動電話１支扣案可資證明，足認被告上揭任意性自白核與事實相符，堪以採信。
㈡、按我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕，其原因實乃販賣毒品存有利潤可圖，故販賣毒品者，如非為利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其係出於營利之意而為（最高法院８７年度台上字第３１６４號判決意旨參照），參以證人少年簡○辰於警詢中供稱：本案這些毒品咖啡包是我在１０９年６月間，在抖音看到他人販售毒品訊息，跟對方聯絡約好以１萬６０００元之價格向對方購買１５０包等語（見警卷第１０頁正、反面），及被告於本院審理中供稱：本案１００包毒品咖啡包如果有交易成功，簡○辰答應要給我６００元等語（見本院卷第８３頁），足見被告販賣扣案毒品咖啡包即可從中獲取差價，自有營利之意圖無誤。
㈢、綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，應予依法論科。
三、所犯法條及刑之酌科：
㈠、核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第９條第３項、第４條第６項、第２項、第４項之販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪、販賣第四級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪。起訴書認被告僅係犯毒品危害防制條例第４條第６項、第２項、第４項之販賣第二級毒品未遂罪、販賣第四級毒品未遂罪，尚有未洽，應由本院於社會基本事實同一之範圍內，變更起訴法條予以審理（業已告知被告上揭法條，見本院卷第
５２、７２頁），並依毒品危害防制條例第９條第３項加重其刑。又被告販賣第二級毒品未遂前持有第二級毒品之低度行為，已為其販賣第二級毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪。至被告販賣第四級毒品未遂前所持有之第四級毒品，未達純質淨重５公克以上，並不為罪，自無論斷被告販賣第四級毒品前後持有第四級毒品行為之必要，附此敘明。
㈡、被告與簡○○及少年簡○辰、簡○宏間，就本案犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈢、被告以一行為同時犯上開販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，及販賣第四級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪之數罪名，為想像競合犯，應依刑法第５５條規定，從一重論以販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪處斷。
㈣、刑之加重、減輕：⒈查被告於本案行為時，為已滿２０歲之成年人，簡○辰及簡○宏
均為１４歲以上、未滿１８歲之人，有其等年籍資料附卷 可佐 ，且被告於本院審理中供稱：在案發之前我就知道簡○宏未滿１８歲，簡○辰比簡○宏大１歲，但不確定簡○辰是否滿１８歲等語（見本院卷第８７頁），是被告與簡○辰及簡○宏共同犯本案上開犯行，應依兒童及少年福利與權益保障法第１１２條第１項前段規定，加重其刑（惟無期徒刑部分，依法不得加重）。
⒉被告販賣第二級毒品而混合二種以上之毒品未遂行為，尚未發生犯罪之結果，爰依刑法第２５條第２項規定，減輕其刑。
⒊被告對於上開販賣第二級、第四級毒品之犯罪事實，於警詢
、檢察官訊問、本院準備程序及審理中均自白犯罪，故就被告上開犯行，應依毒品危害防制條例第１７條第２項之規定，減輕其刑。
⒋警方於１０９年７月２３日交易現場僅逮獲被告１人，關於其餘３名
共犯係如何查獲乙節，本案承辦警員張○○固以職務報告表示：本案係查獲犯嫌甲○○後，經調閱行車紀錄器及周遭監視器，透過車牌查察交叉比對先行初步掌握其餘共犯之身分，再有 林嫌 口供為輔，確認其餘３名共犯即為簡○辰、簡○宏、簡○○等語，有警員張○○１０９年１２月２３日之職務報告１紙存卷可佐（見本院卷第４３頁），然被告於本院審理中供稱：在我跟警方指認簡○辰、簡○宏、簡○○之前，警方從相關監視器畫面及車輛資料都還不能知道上開共犯之身分，是我在製作警詢筆錄之前就已經跟警方講簡○辰、簡○宏、簡○○３個人的名字，我還有帶警方去簡○辰他家，我知道簡○宏、簡○○平常也會在簡○辰家，警方雖然有調我當時所駕駛上開自用小客車之行車紀錄器，但警方回台北才撥放，我在警方還在嘉義的時候，就已經帶警方去簡○辰家等語（見本院卷第８５頁），是本院乃當庭電話詢問承辦警員張○○查獲被告以外其餘３名共犯之細節，答稱：（問：本案警方如何查悉被告以外其餘３名共犯簡○辰、簡○宏、簡○○？）透過路口監視器來查得。（問：透過路口監視器，如何查得特定上開３名共犯之姓名及年籍？）這部分沒有辦法查到，是透過被告指認才知道。（問：如果沒有被告告知警方上開３名共犯之姓名及年籍，警方是否知悉上開３名共犯之姓名及年籍？）不知道，僅能從路口監視器知道有其餘涉嫌人，但不知其等之年籍資料，是透過被告指認才知道等情，有本院審判筆錄１份在卷可參（見本院卷第８５至８６頁），而依警員張○○上開所述可知，警方依交易現場狀況及周邊監視錄影器畫面僅得掌握本案除被告外尚有３名共犯在逃，惟尚不知在逃共犯之真實姓名年籍資料，係經被告供出其餘３名共犯係簡○辰、簡○宏、簡○○，警方方始知曉，則簡○辰、簡○宏、簡○○既係經被告供出，警方始得以查獲，堪認被告確有供出毒品來源而查獲其他正犯或共犯，核與毒品危害防制條例第１７條第１項之規定相符，自應適用該條項對被告減輕其刑。
⒌被告無視我國政府反毒政策，罔顧國人身體健康，欲藉販售
毒品咖啡包牟利，難認其於犯罪當時有何特殊之原因與環境等在客觀上足以引起一般同情，況被告本案犯行經依上開刑法第２５條第２項及毒品危害防制條例第１７條第１項、第２項之規定遞減其刑後，法定刑已大幅減輕，與其本案犯罪情節相較，並無宣告法定最低度刑仍嫌過重之情形，爰不再依刑法第５９條規定酌量減輕其刑，併此敘明。
⒍被告就本案犯行，同時合於兒童及少年福利與權益保障法第１
１２條第１項前段，及毒品危害防制條例第９條第３項、第１７條第１項、第２項，及刑法第２５條第２項等多種刑之加重減輕事由，應依法先加重（惟無期徒刑部分，依法不得加重）後遞減輕之。
㈤、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告：⑴前僅於１０９年間，因強制罪案件，經法院判處拘役３０日，此外別無其他犯罪科刑紀錄，素行尚可，有臺灣高等法院被告前案紀錄表１份存卷可參；⑵毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，嚴重影響社會治安，製造、運輸、販賣等行為情節尤重，更應嚴加非難，所為實乃法所不容而懸為厲禁，被告明知毒品對人體健康戕害甚鉅，不得販賣，仍無視於我國政府禁絕毒害之堅定立場，僅圖私人經濟利益，即與另案被告簡○○及少年簡○
辰、簡○宏著手販賣毒品予他人牟利，若其等所為既遂，將肇生他人施用毒品之來源，足以使購買施用者導致精神障礙與性格異常，甚至造成人民生命健康受損之成癮性及危險性，不僅戕害國人身體健康，且有危害社會安全之虞，顯已對社會治安造成潛在性危險，侵害社會、國家法益非輕，惟念被告犯後業已坦承犯行，尚見悔悟之意，併考量被告固著手販售毒品，然未及售出即遭員警查獲，避免毒害蔓延，亦無任何不法獲利；⑶犯罪之動機、目的、手段、於本案中所擔負之角色、為警查扣之毒品數量及純度，暨被告自述高職肄業之智識程度、現從事鋪設地磚學徒之工作（被告有提出在職證明書１紙，見本院卷第９３頁）、未婚、無子女，平日與母親、胞妹、女友同住之家庭生活狀況（見本院卷第８６頁）等一切情狀，而量處如主文所示之刑，以資懲儆。
㈥、查被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，已如前述，其因一時失慮致罹刑典，惟犯後始終坦承犯行，頗見悔意，信其經此偵、審程序及刑之宣告後，當知所警惕而無再犯之虞，是本院綜核其個人與家庭環境各情，認其所受之刑之宣告以暫不執行為適當，爰依刑法第７４條第１項第１款規定，宣告緩刑５年，以啟自新。又本院審酌被告所受上開宣告之刑，雖暫無執行之必要，惟為使被告得確切知悉其所為之負面影響，促使其日後更加重視法規範秩序、強化法治觀念，澈底摒棄毒品，避免再次誤罹刑典等考量，認應課予一定條件之緩刑負擔，爰依刑法第７４條第２項第５款、第８款規定，諭知被告應於本判決確定之日起１年內，向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供２００小時之義務勞務，及接受法治教育課程２０小時，併依同法第９３條第１項第２款之規定，宣告緩刑期間付保護管束，以期符合緩刑目的，兼維法治。
四、關於沒收：
㈠、扣案如附表編號１所示之毒品咖啡包，係被告實施本案犯行當場為警查獲之第二級及第四級毒品，兩種毒品業經混合置於同一包裝內，無從區分，應整體視為第二級毒品，依毒品危害防制條例第１８條第１項前段規定宣告沒收銷燬。又檢驗需要而經取用滅失之部分，則不再宣告沒收銷燬。至直接用以包裹上開毒品咖啡包之外包裝袋，因無法與毒品成分完全析離而有微量殘留，應整體視為查獲之毒品，一併沒收銷燬之。
㈡、扣案如附表編號２所示之行動電話１支（含門號ＳＩＭ卡１張），為被告所有、供其與共犯少年簡○辰聯繫為本案犯罪所用之物，此據被告於本院審理中供承明確（見本院卷第８１至８２頁），應依毒品危害防制條例第１９條第１項規定宣告沒收。
㈢、扣案如附表編號３至５所示之行動電話，雖分別為被告本案之共犯簡○○及少年簡○辰、簡○宏所有，且或據其等持以為本案犯行聯繫所用之物，然按「共同正犯間關於犯罪所得、犯罪工具物應如何沒收，仍需本於罪責原則，並非一律須負連帶責任；況且應沒收物已扣案者，本無重複沒收之疑慮，更無對各共同正犯諭知連帶沒收或重複諭知之必要，否則即科以超過其罪責之不利責任。因之，往昔實務上雖採連帶沒收共同正犯犯罪所得，及就共同正犯間犯罪工具物必須重複諭知之相關見解，自不應再予援用，應改為共同正犯間之犯罪所得應就各人實際分受所得部分而為沒收及追徵；而犯罪工具物須屬被告所有，或被告有事實上之處分權者，始得在該被告罪刑項下併予諭知沒收。至於非所有權人，又無共同處分權之共同正犯，自無庸在其罪刑項下諭知沒收或連帶沒收及追徵（最高法院１０８年度台上字第１００１號判決意旨參照）」，被告就該等行動電話既無事實上處分權，則參照上開判決意旨，在本案中爰不予宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第２９９條第１項前段、第３００條，毒品危害防制條例第４條第６項、第２項、第４項、第９條第３項、第１７條第１項、第２項、第１８條第１項前段、第１９條第１項，兒童及少年福利與權益保障法第１１２條第１項前段，刑法第１１條、第２５條第２項、第２８條、第５５條、第７４條第１項第１款、第２項第５款、第８款、第９３條第１項第２款，判決如主文。
本案經檢察官吳明駿提起公訴，由檢察官廖俊豪到庭執行職務。
中華民國110年2月26日
刑事第四庭審判長法官陳仁智
法官沈芳伃法官簡仲頤以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國110年2月26日
書記官吳明蓉附表：
編號扣押物品名稱／數量送鑑結果／沒收與否１毒品咖啡包１００包外觀均為綠色包裝，外觀型態均相似，隨機抽取其中１包鑑定，檢出微量第二級毒品甲氧基甲基安非他命及微量第四級毒品硝西泮成分。被告為本案犯行後遭查獲之第二級毒品、第四級毒品，應予宣告沒收銷燬。２蘋果牌行動電話１支（含門號○○○○○○○○○○號ＳＩＭ卡１張）被告持以為本案犯行所用之物，應予宣告沒收。３蘋果牌行動電話２支（其中１支含ＳＩＭ卡１張）另案被告少年簡○辰所有，不在本案中宣告沒收。４蘋果牌行動電話１支（含ＳＩＭ卡１張）另案被告少年簡○宏所有，不在本案中宣告沒收。５蘋果牌行動電話１支（含ＳＩＭ卡１張）另案被告簡○○所有，不在本案中宣告沒收。附錄本案論罪科刑法條：
一、毒品危害防制條例第４條：製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
二、毒品危害防制條例第９條：成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。