裁判字號：臺灣高等法院臺中分院108年上易字第81號刑事判決
裁判日期：民國108年03月21日
裁判案由：妨害家庭
臺灣高等法院臺中分院刑事判決108年度上易字第81號上訴人即被告 黃國裕 上列上訴人因妨害家庭案件，不服臺灣臺中地方法院中華民國10
7年10月30日第一審判決（107年度易字第2504號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署106年度偵字第27733號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、乙○○係甲○○之夫（業於案發後離婚），為有配偶之人，竟基於通姦犯意，先於106年9月12日中午約12時許，與 楊雅 評（另案由檢察官為不起訴處分）同入住址設臺中市○區○○路○段00號之「夏都汽車旅館」，並於同日下午3時退房前某時許，在該房間內為性交行為1次。嗣經甲○○得知上情並報請警方到場至乙○○與 楊雅評 休息房間之廁所垃圾桶內，扣得衛生紙團1包，並送請鑑定檢出與乙○○DNA－
STR型別相符之精液斑，並在前開精液斑上皮細胞層檢出與楊雅評DNA－STR型別相符之檢體，而循線查獲。
二、案經甲○○訴由臺中市政府警察局第六分局移送臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：㈠以下本案所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，
均經本院於審判時當庭直接提示而為合法調查，檢察官、上訴人即被告乙○○（下稱被告）均同意作為證據（參見本院卷宗第48頁至第49頁、第70頁至第71頁），本院審酌前開證據作成或取得狀況，均無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信情況，故認為適當而均得作為證據。是前開證據，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。
㈡除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定
程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。本案所引用之非供述證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告均未表示無證據能力，自應認均具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由：㈠訊據被告固不否認有於上揭時、地，與另案被告楊雅評同宿
於汽車旅館房間內等情事實，惟矢口否認有何通姦犯行，辯稱：其雖對另案被告楊雅評存有愛慕之心，然當時欲與另案被告楊雅評性交之際，業經另案被告楊雅評拒絕而未發生性交行為，扣案衛生紙容或係因其手部曾碰觸另案被告楊雅評私密處，於清洗之際沾染到所致云云。經查：
⒈被告係告訴人甲○○之夫（按於108年3月15日離婚），
於106年9月12日中午12時許起，至同日下午3時許退房止，係與另案被告楊雅評同入位於上址「夏都汽車旅館」房間內等情，業據被告於本院審判中所自承（參見本院卷宗第47頁、第73頁至第76頁），核與證人甲○○分別於警詢及偵訊中證述明確（參見偵查卷宗第11頁至第12頁、第33頁至第34頁、第40頁至第41頁、第54頁至第55頁），並員警職務報告2份、現場蒐證照片1份（參見偵查卷宗第
6、37頁、第27頁至第29頁）附卷可參，此部分事實，應堪認定。
⒉經警方據報到場，在被告與另案被告楊雅評休息房間之廁
所垃圾桶內，扣得衛生紙團1包（共計4團），並送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認為除標示00000000、00000000處精液斑跡精子細胞層檢出同一男性DNA－STR型別，與被告DNA－STR型別相符，該兩處精液斑跡上皮細胞層檢出一女性DNA－STR型別，與另案被告楊雅評DN
A－STR型別相符外，並未於他處驗得另案被告楊雅評DN
A－STR型別等情，此有扣案之衛生紙團、刑事案件證物採驗紀錄表及照片、內政部警政署刑事警察局107年2月22日刑生字第1068029084號（原判決誤載為「行生字第1068029284號」）鑑定書影本各1份（參見偵查卷宗第66頁至第69頁）附卷可參，此部分事實，亦可認定。
⒊①被告分別⑴於警詢時供稱：其經朋友介紹認識另案被告
楊雅評後，一起去汽車旅館僅係觀看電視、睡覺，其於10
6年8月31日是去休息睡覺、同年9月12日中午12時許，僅係購買午餐進去吃、於9月12日晚上9時許，則是去睡覺過夜。其曾於1年前向告訴人甲○○提出離婚，但告訴人甲○○不同意（參見警卷第8頁）等語；⑵於偵訊時供稱：其於106年8月31日因剛吃完飯，欲等晚上看電影，故與另案被告楊雅評至汽車旅館休息，另於同年9月12日則與另案被告楊雅評到汽車旅館房間吃便當，順便幫另案被告楊雅評弟弟搬家，只是陪她休息並帶她去搭車。另於
106年8月31日在水雲端汽車旅館時，原以為會發生性行為但遭另案被告楊雅評拒絕。又其於106年9月12日當天因有自然生理反應而自己清理一下（參見偵查卷宗第34頁、第55頁）等語；②另案被告楊雅評分別⑴於警詢時陳稱：其經朋友介紹認識被告約2至3月，期間曾一起去汽車旅館休息2次，其於106年9月13日告訴人甲○○偕同警方進入汽車旅館時，係坐在椅子上（參見警卷第9頁至第10頁）等語；⑵於偵訊時陳稱：其經由網路遊戲認識被告後，因其弟搬家，而被告去幫忙，故一起至汽車旅館休息，其認為有婦之夫與其他女子到汽車旅館3次，都說只是為圖休息並不合理（參見偵查卷宗第40頁反面至第41頁）等語，爰審酌被告明知既有配偶，且尚存有婚姻關係，竟於短期間內，偕同僅認識不久之另案被告楊雅評頻繁前往汽車旅館；況被告亦自承其欲與與另案被告楊雅評發生性交行為等節觀之，足認被告對另案被告楊雅評顯係以超越普通朋友交往程度分際往來；復參酌社會常情觀之，一般女性亦尚難僅與認識不久之男子共同至汽車旅館休息之舉措，益徵被告與另案被告楊雅評間，當係已超乎普通朋友交情之親密程度，是其等一起同宿於汽車旅館房間內，已非無可疑。
⒋被告雖辯稱：該扣案衛生紙容或係因其手部曾碰觸另案被
告楊雅評私密處，於清洗之際沾染到，致使扣案衛生紙亦驗得另案被告楊雅評DNA－STR型別云云，經查，若被告確實曾以手觸摸另案被告楊雅評私密處，則於自己清洗手部後，能否再將觸摸另案被告楊雅評私密處之DNA存留於被告自己擦拭精液衛生紙上，已非無疑；況男女性交後擦拭精液斑跡之衛生紙，其DNA鑑定結果會呈現前述男女DN
A混和情狀，此有內政部警政署刑事警察局107年10月25日刑生字第1078006273號函1份（參見原審卷宗第23頁）附卷可參，堪認上開鑑定結果，應係男女以性器接合方式從事性交後，擦拭清潔後之物，實難認有何沾染污染所致可能。復參酌前述被告與另案被告楊雅評間超乎普通朋友交情之親密程度、同日兩度進入汽車旅館等情觀之，堪認被告與另案被告楊雅評在上開汽車旅館房間休息期間，應有從事性器接合之姦淫行為。被告前開所辯，核與前揭事證不符，亦與常情有違，並非可採。
㈡綜上所述，被告前開所辯，係卸責之詞，不足採信，其前揭犯行，應堪認定。
三、論罪部分：㈠按婚姻與家庭為社會形成與發展之基礎，受憲法制度性保障
（參照釋字第362號、第552號解釋）。婚姻制度植基於人格自由，具有維護人倫秩序、男女平等、養育子女等社會性功能，國家為確保婚姻制度之存續與圓滿，自得制定相關規範，約束夫妻雙方互負忠誠義務。性行為自由與個人之人格有不可分離之關係，固得自主決定是否及與何人發生性行為，惟依憲法第22條規定，於不妨害社會秩序公共利益之前提下，始受保障。是性行為之自由，自應受婚姻與家庭制度之制約。婚姻關係存續中，配偶之一方與第3人間之性行為應為如何之限制，以及違反此項限制，應否以罪刑相加，各國國情不同，應由立法機關衡酌定之。刑法第239條對於通姦者、相姦者處1年以下有期徒刑之規定，固對人民之性行為自由有所限制，惟此為維護婚姻、家庭制度及社會生活秩序所必要。為免此項限制過嚴，同法第245條第1項規定通姦罪為告訴乃論，以及同條第2項經配偶縱容或宥恕者，不得告訴，對於通姦罪附加訴追條件，此乃立法者就婚姻、家庭制度之維護與性行為自由間所為價值判斷，並未逾越立法形成自由之空間，與憲法第23條比例原則之規定尚無違背（司法院大法官會議釋字第554號解釋文參照）。
㈡被告於行為時係告訴人甲○○之夫（參見本院卷宗第81頁至
第82頁檢附戶籍資料1份），為有配偶之人。核被告所為，係犯刑法第239條前段之通姦罪。
四、上訴論斷部分：原審認被告罪證明確，因而適用刑法第239條前段（原判決贅載刑法第55條，應予刪除）、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第2項前段規定，並審酌其為有配偶之人，猶與另案被告楊雅評為通姦行為，破壞家庭和諧及穩定，惟其前未有刑事前案紀錄，素行尚佳，暨犯後否認犯行態度，及其犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處有期徒刑2月，並諭知如易科罰金，以新臺幣1千元折算
1日。經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃鈺雯提起公訴，檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國108年3月21日
刑事第四庭審判長法官黃仁松
法官林榮龍法官唐中興以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官李欣憲中華民國108年3月21日附錄：本案判決論罪科刑法條全文中華民國刑法第239條有配偶而與人通姦者，處1年以下有期徒刑。其相姦者亦同。