裁判字號：臺灣高等法院臺中分院95年上訴字第2954號刑事判決
裁判日期：民國96年01月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決95年度上訴字第2954號上訴人臺灣南投地方法院檢察署檢察官被告乙○○
（現於臺灣雲林第二監獄執行中）上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院95年度訴字第739號中華民國95年11月3日第一審判決（起訴案號：
臺灣南投地方法院檢察署95年度毒偵字第1308號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、檢察官上訴意旨雖以被告另於95年8月18日20時許，在南投縣○○鄉○○村○○路○○○號住處，施用第一級毒品海洛因1次，遭警查獲（臺灣南投地方法院檢察署95年度毒偵字第1597號），因與起訴部分屬於包括一罪之「集合犯」，依審判不可分原則，該案應為起訴效力所及，原審未及斟酌審判，原判決難認允當，併請求將此部分併案審理等語。惟按刑法第56條連續犯之規定業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，而依新法對於上開反覆實施犯罪模式之對應處置，除合於「接續犯」或「包括一罪」之情形外，則僅能依數罪併罰之規定個別處斷。而依最高法院86年台上字第3295號判例意旨，數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，方屬接續犯之範疇，足見「接續犯」之成立，係以時、空密接性為前提要件，即透過對於同一法益之同種類侵害行為繼續不間斷之實行，業已稀釋個別行為之獨立性，致使刑法評價時將之視為單一、整體之犯罪行為，以符合社會一般人對於行為概念之認知，並與行為人之犯罪目的相互結合；至於學理上「包括一罪」概念中，與施用毒品之犯罪型態較有關聯者，應屬「集合犯」之態樣，此即依一般社會通念，特定犯罪行為具有反覆實施之特性，立法者於制定刑罰法律之初，亦已認知該種行為類型之反覆性，而有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，涵括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為，仍僅接受一次刑法之評價為已足；然施用毒品犯罪，或為零星偶一之施用，或長期不間斷的反覆施用，均有其可能性，是自難認立法者於制定刑罰法律之初，已認知施用毒品行為必屬具反覆性之犯罪，且有意藉由法條中客觀構成要件之行為要素，涵括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為。況實務上最高法院歷來僅將專以觸犯該等法條之罪，為其日常生活之職業者之常業犯，認為其性質上屬多數行為之集合犯，在法律上將之擬制為一罪（即學理上稱之實質上一罪）（最高法院92年台上字5115號判決、92年台上字第4959號判決、93年台上字第3609號判決、94年台上字第4567號判決），而本次刑法修正既依據「刑罰公平原則」之考量，刪除有關連續犯之規定，並將含有連續犯性質之常業犯一併全數刪除（參見刑法修正草案總說明），則再以集合犯之概念評價多數施用毒品之行為，即有不當，因此，多次施用毒品犯罪之行為，當無論以「集合犯」之餘地，此時則應回歸一般刑法上行為單、複數之認定，而予論罪科刑，較稱妥適。又原判決之犯罪事實係被告95年7月18日之施用毒品行為，與本件檢察官上訴請求併辦部分，係被告另於95年8月18日施用第一級毒品之行為，相距已超過1個月，二者明顯可分並具有獨立性，不但與最高法院86年度台上字第3295號判例所稱「數行為於同時同地或密切接近之時地實施」之特性並不相符，難認合於「接續犯」之前提要件，亦不能依「集合犯」逕將被告上開施用第一級毒品之犯行論以「包括一罪」。從而，上開移送併案審理意旨所認被告施用第一級毒品之犯行，應評價為獨立行為，自當論以數罪而分論處罰，難認與本案起訴部分具有實質上或裁判上一罪關係，故非本案起訴效力所及，從而，檢察官執此上訴指摘原判決不當並請求併案審理，即無可採，其上訴為無理由，應予駁回。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官甲○到庭執行職務。
中華民國96年1月31日
刑事第十庭審判長法官李平勳
法官張恩賜法官蔡名曜上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官許哲禎中華民國96年2月1日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。