裁判字號：臺灣高等法院臺南分院92年上更(一)字第566號刑事判決
裁判日期：民國93年01月14日
裁判案由：違反公職人員選舉罷免法
臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十二年度上更㈠字第五六六號潛
上訴人臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被告乙○○右上訴人因被告違反公職人員選舉罷免法案件，不服臺灣嘉義地方法院九十一年度訴字第一九二號中華民國九十二年六月十七日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署九十年度偵字第七八○四號），提起上訴，經本院判決後，由最高法院發回更審，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○意圖使候選人不當選，以文字、圖畫散布不實之事，足以生損害於他人，處有期徒刑肆月，如易科罰金以叁佰元折算壹日。褫奪公權壹年。緩刑貳年。
事實
一、乙○○明知無黨籍之嘉義市市長候選人甲○○並無曠職溜班或假公濟私等情事，竟意圖使之不當選，於民國（下同）九十年十一月二十七日嘉義市第六屆市長競選期間，在嘉義市○區○○路三段二二五號處，以「路見不平工作室」之署名印刷製作標題為「陳代理降調始末」之如附件所示文宣計三萬張，載有「曠職溜班篇，屢次出差、請公假辦私事、溜班摸魚假公濟私，你又能夠奈我何！偷吃又不會擦嘴，遭人事室查獲。」等不實內容之文字，另載有一女子背負書包手持出差單步行，旁有三名路人陳稱：「溜班的手法真粗糙」等圖畫，於九十年十一月二十七日晚上九時四十五分許，以每張新台幣（下同）四角之代價，委由嘉義市○區○○路○○○巷○○○弄○○○號一樓「家家廣告社」之不知情負責人 孫富華 派送，孫富華再轉交不知情之派報生 杜慧 、陳 王錦秀 、 洪福壽 等夾報散布於眾，足生損害於甲○○。嗣於同年十一月二十八日凌晨一時許，為警在嘉義市○區○○○街○○○號前當場查獲 杜慧正 在散布前揭文宣。
二、案經嘉義市警察局第一分局報請臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告乙○○矢口否認有意圖使候選人不當選而誹謗犯行，辯稱：附件文宣乃伊受綽號「 王仔 」姓名年籍不詳成年男子委託製作，委託時稱該文宣係與議會質詢內容有關，且伊亦非委託派送文宣之人，該文宣內容係真實非純然虛構，不構成犯罪等語。
二、經查：
(一)被告於九十年十一月二十七日嘉義市第六屆市長競選期間，在嘉義市○區○○路三段二五五號處，以「路見不平工作室」之署名印刷製作標題為「陳代理降調始末」之如附件文宣三萬張，影射被害人即無黨籍市長候選人甲○○曾有文宣內容行為等情，迭據被告於警訊、偵查及審理時坦承不諱（見警卷第三、四頁、九十年度偵字第七八○四號卷第三十八、三十九頁，一審卷第二十四、一百二十三頁），復有扣案之如附件文宣七千七百五十四張可資佐證。
(二)被告雖辯稱：附件文宣，是綽號「王仔」成年男子委託製作，且係綽號「王仔」聯絡搬運派送云云。然附件文宣係被告於九十年十一月二十七日晚上九時四十五分許，以每張四角代價，委由嘉義市○區○○路○○○巷○○○弄○○○號一樓「家家廣告社」之不知情負責人孫富華派送，孫富華再轉交不知情之派報生杜慧、陳王錦秀、洪福壽等夾報散發等情，已據證人孫富華、 王麗華 （即孫富華之妻）、杜慧、陳王錦秀、洪福壽等分別於警訊及偵查中證述明確（見嘉市警一刑字第三三四○號卷第五至八頁反面、第十至十一頁反面、第十三至十六頁、嘉市警一刑字第三三五三號卷第一至四頁、第五之一至六頁反面、第九至十頁反面，九十年度偵字第七八○四號卷第九至十三頁、第十九至二十頁反面、第八十一頁反面至第八十二頁）。且被告歷經偵查、原審及本院前後審，均仍未能提供所稱之綽號「王仔」真實姓名及年藉資料以供調查，而據被告於警訊時供稱：該綽號「王仔」委託被告以二萬四千元對價，製作共計三萬份附件文宣等語（見嘉市警一刑字第三三四○號卷第四頁），此種交易非屬小額金錢；況被告供承係中國國民黨籍，曾任該黨中區青工會會長，亦在黨部幫忙印刷文宣品等語（見一審卷第一四五頁），參與政黨組織之經驗豐富，政治常識及敏感程度亦較一般印刷業者為優，於選舉期間猶印製指摘參選人品德之文宣品，當無不知該等文宣勢將散布於眾之事實。被告卻未能提供該綽號「王仔」之任何資料以供稽考，顯有違常情，足認被告所辯為避重就輕之詞，要難採信。被告再辯稱：其與孫富華間查無通聯紀錄，自非其委託派送云云。而證人孫富華證稱：受被告委託派送文宣（見嘉市警一刑字第三三四○號卷第七頁反面、九十年度偵字第七八○四號卷第十頁），並證稱：派送之報酬應由被告支付，被告對之亦不否認（見九十一年度偵字第七八○四號卷第八十一頁反面），果被告與派送文宣事宜無涉，該證人主觀上應無要求被告支付派送報酬之道理。縱被告名義之00－0000000號電話與證人孫富華名義之00－0000000號電話，於九十年十一月二十七日間查無通聯紀錄可循，有中華電信股份有限公司臺灣南區電信分公司嘉義市營運處九十一年一月二十二日嘉服二查字第九○○六○○八號函、九十一年三月一日嘉服二查字第九一○三○一一號函、九十一年三月二十二日嘉服二查字第九一○三二二一號函各一份附卷可參（見九十年度偵字第七八○四號卷第四十二至五十二頁、第五十九至六十頁、第七十四至七十七頁），然人與人間之聯絡本不侷限於電話一途，倘若以電話聯繫，亦不能排除以他人名義門號通信之可能，是被告與證人孫富華間於案發之際查無通聯紀錄，仍不足以排除被告委託證人孫富華派送文宣之事。被告辯稱：無散布等詞，顯然悖於情理，不足採信。
(三)附件文宣所載「曠職溜班篇，屢次出差、請公假辦私事、溜班摸魚假公濟私，你又能夠奈我何！偷吃又不會擦嘴，遭人事室查獲。」等內容之文字，另載有一女子背負書包手持出差單步行，旁有三名路人陳稱：「溜班的手法真粗糙」等圖畫部分，屬實與否？查被害人甲○○係自七十八年九月二十一日起至八十年三月十七日止，擔任嘉義市環境保護局局長乙職，有嘉義市政府九十一年十一月十一日府人一字第○九一○○九七七九三號函在卷可參（見一審卷第五十一、五十二頁）。而於任嘉義市環境保護局局長期間，經前嘉義市市長 張文英 核准自七十八年八月起至八十年七月止期間，以在職進修方式至中國醫藥學院攻讀環境醫學研究所碩士班，第一學年第一學期修習十三學分、第一學年第二學期修習九學分，第二學年第一學期修習四學分，總計修習二十六學分，並取得碩士學位等情，有卷附之被害人甲○○簽呈、中國醫藥學院九十二年五月十二日甫教字第○九二○○○○七四四號函暨歷年成績表、學籍記載表各一份足考（見一審卷第二六九頁、第二八一至二八三頁）。依嘉義市政府九十二年五月八日府政三字第○九二○○四一七一四號函（見一審卷第二六五頁）所提供「嘉義市環境保護局局長甲○○七十九年差假統計表」、「嘉義市環境保護局員工勤惰紀錄表」所示（見一審卷第二七○至二七三頁），被害人甲○○於七十九年度共計公差九十五日，事假一日，無休假，公差、事假事由，並無一與至中國醫藥學院在職進修有關。另依嘉義市政府九十一年十一月十一日府人一字第○九一○○九七七九三號函所示（見一審卷第五十一、五十二頁），甲○○前於嘉義市政府任職期間之原始進修及差勤檔案因保存期限為十年，現已無資料可查。而據被害人甲○○於原審證稱：「我上課時間大部分都是在假日，如果是上班的時間，我會請休假，或照規定的辦理。」等語（見一審卷第一二○頁），依中國醫院學院九十二年五月二十六日甫教字第○九二○○○○八一三號函示：「有關貴院來函查詢甲○○女士於本校攻讀碩士學位之上課時間地點課程表，因年代久遠，本校並未保存該項資料，故無法提供，請查照。」（見一審卷第二八七頁），查無被害人甲○○當年上課時間地點等資料以資比對，則被害人甲○○所稱其利用公餘時間到校上課等情，未克證明絕無可能。況被害人甲○○曾於環保局長任內遭人檢舉請公假辦私事，據嘉義市政府八十年二月二十一日八○府人四密字第八○○○八三號函（見一審卷第二六六頁），向嘉義市環境保護局調取「被害人甲○○就讀研究所原簽、七十九年一月至十二月出差、請假資料。」查明結果「該案尚無不法」，有嘉義市政府九十二年五月八日府政三字第○九二○○四一七一四號函，並附送「甲○○市長於本市環保局長任內遭人檢舉請公假辦私事一案有關資料影本」可稽，有嘉義市政府九十二年五月八日府政三字第○九二○○四一七一四號函可參（見一審卷第二六五頁），被害人甲○○於原審亦證稱：「（有無人事室調查妳請公假辦私事的事情？）我在嘉義市政府環保局任職期間，並沒有這樣的事情，但是在我離職後，就我所知政風室曾就這件事進行調查，但沒有發現任何不法情事。」等語（見一審卷第二三九頁），附件文宣郤以「曠職溜班、屢次出差、請公假辦私事、溜班摸魚假公濟私、你又能夠奈我何！」等以文字及圖書，敘述被害人利用公差機會赴學校進修，顯然與事實不符，應係捏造或虛偽不實。自不能推諉為監督政府施政及政治人物操守之言論自由範疇，脫免誹謗罪責。
(四)綜上事證所述，被告於嘉義市長競選之敏感期間，匿名以夾報方式大量散發如附件與事實不符之「曠職溜班篇，屢次出差、請公假辦私事、溜班摸魚假公濟私，你又能夠奈我何！偷吃又不會擦嘴，遭人事室查獲。」等不實內容文字，另載有一女子背負書包手持出差單步行，旁有三名路人陳稱：「溜班的手法真粗糙」等圖畫等文宣，不利於市長候選人甲○○之選情，對眾多市長選民傳播不實之事項，被告所散布之文字及圖畫已該當於公職人員選舉罷免法第九十二條所稱之謠言或不實言論。被告犯行堪以認定。
三、核被告所為，係犯公職人員選舉罷免法第九十二條意圖使候選人不當選而誹謗罪。查該罪與刑法規定之誹謗罪，係法規競合之關係，被告所為雖亦該當刑法上誹謗罪之構成要件，仍只擇一而適用上開罪名處斷。原審判決就附件文宣之上開文字圖晝部分，認查無證據足以證明與事實相符，又認非捏造或虛偽不實，有理由前後矛盾之違誤。公訴人上訴指摘及此，為有理由，自屬無法維持，應由本院撤銷改判之。爰審酌被告曾任中國國民黨中區青工會會長，竟利用此不實之文宣，匿名以夾報方式散發，足以影響市長候選人甲○○之選情，及犯後否認犯行之態度等一切情狀，量處有期徒刑四月，併諭知如易科罰金以三百元折算一日之標準。並依公職人員選舉罷免法第九十八條第三項規定，予褫奪公權壹年，以資懲戒。
四、公訴意旨另以：被告散布如附件文宣載有「環保局長要犯什麼錯才會降調專員？八十年三月十八日，甲○○由環保局長被調為企畫室專員。」「垃圾車加長篇，陳代理在環保局任內，採購規格為六米長的垃圾車十六部，廠商交貨時送五米小車，陳代理竟然找人焊接改成六米，照常驗收。」不實內容之文字，另載有一女子站立於正在進行焊接之垃圾車旁自陳：「等一下要驗收趕快焊接」等圖畫，涉嫌違犯公職人員選舉罷免法第九十二條之意圖使侯選人不當選而誹謗罪嫌云云。經查：
(一)附件文宣所載「環保局長要犯什麼錯才會降調專員？八十年三月十八日，甲○○由環保局長被調為企畫室專員。」部分。被害人甲○○曾於七十八年九月二十一日起至八十年三月十七日止任官職等薦任九職等之嘉義市環境保護局局長乙職，自八十年三月十八日起調派為官職等薦任七至九職等之嘉義市政府計畫室專員乙職，有嘉義市政府九十一年十一月十一日府人一字第○九一○○九七七九三號函、臺灣省政府八十年三月八日八十府人二字第二○六三八號令各一份在卷可參（見一審卷第五十一至五十三頁）。據嘉義市政府九十二年三月十二日府人一字第○九二○○二六五○○號函、同年四月八日府人一字第○九二○○三六一七五號函，俱稱：被害人甲○○於嘉義市政府及嘉義市環境保護局長任內，未曾受有任何懲戒處分（見一審卷第一○九至一五二頁、第一七一至二一三頁）。惟被害人甲○○係由職等薦任九職等之嘉義市環境保護局局長調任為職等薦任七至九職等之嘉義市政府計畫室專員，前後任官職等顯不相當，一為薦任九職等嘉義市環境保護局局長職位，一為薦任七至九職等嘉義市政府計畫室專員職位，且一為主管職務之局長，一為非主管職務之專員，由主管職務之局長調派為非主管職務之專員，由全權綜理環境保護事務改為幕僚事務，依社會通常評價觀念，此一調職自有降級、貶落之意涵在內，附件文宣以「降調」乙詞稱之，究難謂其不相當，自非與事實不符。
(二)附件文宣所載「垃圾車加長篇，陳代理在環保局任內，採購規格為六米長的垃圾車十六部，廠商交貨時送五米小車，陳代理竟然找人焊接改成六米，照常驗收。」內容之文字，另載有一女子站立於正在進行焊接之垃圾車旁自陳：「等一下要驗收趕快焊接」圖畫部分。被害人甲○○於嘉義市環境保護局局長任內，該局曾購置日本國製富士廠牌之旋轉壓縮式垃圾車十一輛，並於七十八年十二月十三日辦理初驗，驗收紀錄載明：「．．驗收項目：一、全長：經丈量長度為五七○○ＭＭ，與富士公司所附Ｐ－ＦＫ四一五ＥＤ車輛型錄之全長約六一九○ＭＭ及三至五項之全長約六一五五ＭＭ不符。．．右列項目，除第一項及第九項由本局督促改善並再行複驗外，其餘項目經驗收結果均與規範相符。」等語，另於同年十二月十四日辦理複驗，複驗紀錄載明：「．．複驗項目：一、全長：丈量長度為五七○○ＭＭ。經本局詳查及富士公司傳真說明（附傳真資料）：本車之全長應依合約內Ｐ－ＦＫ三三○ＣＬ型規範之底盤五二七○ＭＭ，經安裝車廂後全長為五七○○ＭＭ與實際丈量長度五七○○ＭＭ符合。．．複驗結果：准予驗收。」等語，嗣嘉義市環境保護局檢送標購旋轉壓縮式垃圾車十一輛之交貨結算驗收證明書等資料至審計部臺灣省臺南市審計室查核，該室以七十九年一月十一日審南四字第一六二四號函覆：「．．查本案貴函未敘明於七十八年十二月十三日正式驗收通知應行改善事項之辦理結果，又有關車輛全長不符乙節，經查該項合約對全長表示僅有型錄上約六一九○ＭＭ及三至五項之全長約六一五五ＭＭ之規定，並無貴局所稱經安裝車廂後全長為五七○○ＭＭ之依據可循，請查明處理。」等語，嘉義市環境保護局於七十九年一月二十三日再行複驗，複驗紀錄載明：「複驗情形：經函請臺南市審計室於七十八年十二月十三日派員會同本局人員驗收結果，全長五七○○ＭＭ與原廠型錄之約六一九○ＭＭ不符。經本局於七十九年一月十九日函請廠商改善結果，由廠商加長鐵製腳踏板五○○ＭＭ，全長已達六二○○ＭＭ。複驗結果：垃圾車之全長已達至六二○○ＭＭ，是否准予驗收，請臺南市審計室核示。」等語，嘉義市環境保護局並依「信用狀統一慣例」第四十三條測量差額之規定說明全案尚在容許誤差內之理由，陳報審計部臺灣省臺南市審計室，為該室七十九年三月二十六日審南四字第○二八二號函覆：「該項交貨結算驗收證明書，除由本室抽存壹份備查外，其餘壹式肆份，隨函檢還，另嗣後在簽訂合約時應切實注意核對合約所訂規格與原訂規範，並請明訂驗收之方法與標準，以免事後發生無謂糾紛與困擾。」有嘉義市環境保護局七十八年十二月十三日驗收紀錄、同年十二月十四日複驗紀錄、七十九年一月二十三日複驗紀錄、同年二月十四函稿（見一審卷第六十九、七十、七十九、八十五、八十六頁），審計部臺灣省臺南市審計室七十九年一月十一日審南四字第一六二四號函、同年三月二十六日審南四字第○二八二號函在卷可參（見一審卷第七十六、九十五頁）。足認被害人甲○○任職嘉義市環境保護局局長任內，確曾採購依型錄記載全長應為六一九○ＭＭ或六一五五ＭＭ之旋轉壓縮式垃圾車十一輛，但驗收時車輛全長僅為五七○○ＭＭ，二者不符，廠商於是加長鐵製踏板使全長達六二○○ＭＭ，嘉義市環境保護局乃引用「信用狀統一慣例」規定解釋契約，陳報審計部臺灣省臺南市審計室，始驗收合格，該採購驗收過程確有將垃圾車焊接加長情事，則文宣內容所指，與事實尚無不符。至附件文宣雖稱垃圾車數量十六輛，與實際上採購垃圾車十一輛不符；其上狀似被害人甲○○一女子站立於正在進行焊接之垃圾車旁自陳：「等一下要驗收趕快焊接」等語，亦不能證明為真。惟按該文宣之重點乃在於採購驗收過程有無缺失，車輛數目之多寡與否，與表意人之真意尚無直接關聯，即難以此究論被告主觀上有無誹謗故意。又上開垃圾車採購驗收過程歷經數次複驗，並為審計部去函指摘，難謂毫無行政疏失可言，前開漫畫所示女子令人焊接改善等情節，依前開改善加長鐵製踏板之過程，亦係一合理懷疑。除此之外，該文宣關於垃圾車採購驗收之敘述，乃為喚起一般民眾注意其間是否有所疏失，表達手法或有誤載，或有嘲諷，但仍係出於監督政府施政及政治人物操守之合理範圍內，自應受到言論自由之保障，不能認為構成誹謗罪。
(三)公訴人雖引用嘉義市議會九十一年三月十八日九一嘉市議六議字第九一○三七六號函暨該會第三屆第一次定期會第七次會議市政總質詢及答詢紀錄（見九十年度偵字第七八○四號卷第六十五至七十一頁），謂被害人甲○○已就如附件文宣所稱事項予以說明及澄清云云。然該市政總質詢及答詢紀錄中，被害人甲○○就其嘉義市環境保護局局長任內採購垃圾車驗收過程提出說明，對於其「降調」未予著墨，於答詢時亦稱：「．．當時我公文也有批示照審計室的意見，請廠商改善，這個車長是後來廠商改善的，並不是我們改裝的。．．至於我們是否牽涉到其他缺失呢？我們已把所有資料移送地檢單位偵查，一切由地檢單位偵辦。」等語（見九十年度偵字第七八○四號卷第六十七頁），自承驗收過程並非毫無缺失。且被害人甲○○於原審證稱：「（妳在看過這張海報以後，有沒有在任何公開的場合，對海報內指稱對妳不利的事項，做任何澄清或說明？）在我印象中並沒有公開澄清或說明過這些事情。」等語（見一審卷第一一九頁），仍難認被害人甲○○於上開總質詢及答詢紀錄就附件文宣所示內容予以澄清，此部分自不得作為不利於被告之憑據。
(四)綜上所述，被告所散布如附件文宣上開文字、圖晝之內容，尚難認捏造、非為事實，自不該當於公職人員選舉罷免法第九十二條所稱之謠言或不實言論，此部分則不能證明被告犯罪。因公訴人認此部分與上開有罪部分，為單純之一罪，乃不另為無罪判決之諭知。
五、查被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有前案資料查註紀錄表可查，經偵審程序及刑事判決教訓，應知警惕，並取得被害人甲○○諒解不予追究，有甲○○出具之刑事陳述書可憑，諒無再犯之虞，本院認所宣告之刑，以暫不執行為適當，併諭知緩刑二年，以勵自新。
六、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，公職人員選舉罷免法第九十二條、第九十八條第三項，刑法第十一條前段、第四十一條第一項前段、第三十七條第二項、第七十四條第一款，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官曾顯智到庭執行職務。
中華民國九十三年一月十四日
臺灣高等法院臺南分院刑事第一庭
審判長法官黃崑宗
法官田平安法官蔡長林右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本）。
法院書記官李培薇中華民國九十三年一月十五日附錄本案論罪科刑法條全文：
公職人員選舉罷免法第九十二條(誹謗)：
意圖使候選人當選或不當選，以文字、圖畫、錄音、錄影、演講或他法，散布謠言或傳播不實之事，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。