裁判字號：臺灣臺中地方法院99年勞訴字第140號民事判決
裁判日期：民國100年05月30日
裁判案由：確認僱傭關係存在等
臺灣臺中地方法院民事判決99年度勞訴字第140號原告 劉麗霞 訴訟代理人 李淑女 律師被告通豪大飯店股份有限公司法定代理人 劉瑞欉 訴訟代理人 黃家蓁
林美玲 上列當事人間確認僱傭關係存在等事件，本院於民國100年5月16日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認原告與被告間僱傭關係存在。
被告應給付原告新臺幣壹拾柒萬肆仟肆佰肆拾元，及自民國九十九年十月二十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被告應自民國九十九年十月一日起至原告復職之日止，於每月十日給付原告新臺幣叁萬零肆佰元，及自各月十一日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新臺幣貳萬伍仟捌佰肆拾玖元，由被告負擔新臺幣貳萬壹仟玖佰柒拾貳元，餘由原告負擔。
本判決第二項得假執行。但被告以新臺幣壹拾柒萬肆仟肆佰肆拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第三項於到期後，得假執行；但被告如各以新臺幣叁萬零肆佰元為原告供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請均駁回。
事實
甲、程序方面：
一、按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者（最高法院52年台上字第1240號判例意旨參照）。查本件原告主張：原告與被告通豪大飯店股份有限公司間有僱傭關係存在，被告單方面終止兩造間之僱傭契約為不合法，該僱傭契約應繼續存在，而請求確認兩造間僱傭關係存在等語。故兩造間是否有僱傭關係存在，即影響原告法律上地位，而此不安狀態得以本件確認判決除去，揆諸前揭法律規定，本件原告提起之訴應有確認利益。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告原起訴：（一）確認原告與被告間僱傭關係存在；（二）被告應給付原告新臺幣（下同）161,893元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；（三）被告應自民國99年7月16日起至原告復職之日止，於每月10日給付原告33,455元，及自各月11日起至清償日止，按年息5%計算之利息；（四）前第2項、第3項聲明，原告願供擔保請准予宣告假執行。嗣起訴後，原告於言詞辯論期日請求將原訴之聲明第（二）、（三）變更為：（二）被告應給付原告215,937元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；（三）被告應自99年10月1日起至原告復職之日止，按月於每月10日給付原告33,455元，及自各月11日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並經記明筆錄在卷。本院審酌原告上開請求，其訴訟標的及請求之原因事實與原訴仍屬相同，核屬擴張與減縮應受判決事項之聲明，依首揭法條規定，即無不合，應予准許。
乙、實體方面：
一、原告主張：
（一）原告自84年8月20日起任職於被告公司，擔任西餐廚房領班職務，自99年1月起至99年6月止，每月月薪33,455元，工作年資並於99年8月20日屆滿15年。惟被告先於98年10月26日及98年11月27日各處分原告大過1次，又於99年7月12日處分原告大過1次，且於99年7月16日以原告達3大過為由予以免職處分。按勞工有違反勞動契約或工作規則，情節重大者，雇主固得不經預告終止契約，勞動基準法第12條第1項第4款定有明文。再按被告公司所訂「員工服務手冊：七、獎懲章」關於大過處分之第8點之1規定「違反公司勞工安全衛生工作規定屢經糾正仍不悔改者」；第8點之6規定「工作馬虎或擅離職守，致使公司遭受重大損失者」；第8點之8規定「拒絕或違抗主管人員之有關工作之督導指揮，經多次勸告糾正仍不知悔改者」之要件始有適用。然被告通豪飯店公司卻將未通過評鑑之理由完全歸責於原告，且原告並無屢經糾正仍不悔改及拒絕或違抗主管人員關於工作督導之情事，被告公司卻非法片面終止兩造間僱傭關係，自不生終止之效力。爰依僱傭之法律關係，提起本件訴訟。
（二）原告每月薪資33,455元，被告自99年7月16日起即未給付薪資，則被告應給付原告自99年7月16日至99年9月30日止之薪資83,637元，及自99年10月1日起按月於每月10日給付薪資33,455元之薪資。又原告自97年12月起至99年6月止，共計加班357小時，其中2小時以內者為211小時，被告應給付1.33倍之薪資，2小時以上者為146小時，被告應給付1.67倍之薪資，則被告應給付原告加班費91,292元。
另特別休假部分：至98年8月份，原告尚有特別休假13天未休；至99年8月份，原告有19日特別休假未休（共計32日，書狀誤載、誤計為22日），以每日薪資1,394元計算，被告應給付原告44,608元。總計被告應給付原告215,937元，及自99年10月1日起之薪資。
（二）聲明：
1、確認原告與被告通豪飯店公司間僱傭關係存在。
2、被告應給付原告215,937元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
3、被告應自99年10月1日起至原告復職之日止，於每月10日給付原告33,455元，及自各月11日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
4、第2項、第3項聲明，原告願供擔保，請准予宣告假執行。
二、被告則以：
（一）原告擔任西廚房領班期間，未做好責任區域之清潔工作，致被告公司經臺中市98年餐飲業衛生自主管理評鑑結果僅得77分，被告公司原為五星級大飯店，卻因是項評鑑結果被降級、信譽受損，被告公司因而依作業程序作成處分原告大過1次。惟原告不知省悟，違抗主管督導指揮且經多次糾正仍不聽從指示，被告公司相關單位乃再據以簽報並循作業程序作成第2次記大過1次之處分。原告依照被告通豪飯店公司所訂「員工服務手冊：七、獎懲」第9點之12前段規定，原告於1年內(98年)遭被告處分大過2次，得予免職處分。惟因被告公司高層基於愛護員工之心，囑由各級主管商討，於98年11月28日同意讓原告留店察看1年，如再有申誡或記過之情事，將不再留用。然由原告擔任領班之西廚房於99年6月16日、6月20日、6月23日、6月26日及6月29日分別遭顧客投訴食材不新鮮，被告公司不得不予原告記第3次大過處分。原告先後已遭被告公司處分大過共計3次，為維持團體紀律，被告公司於99年7月16日依「員工服務手冊：七、獎懲」第9點之12後段規定，原告大過累計達3次，予以免職處分，符合勞動基準法第12條第1項第4款之規定。
（二）退步言，原告薪資部分為月薪28,600元，至於健保費1,400元、勞保費1,512元，係被告通豪飯店公司依法應負擔之保費，另伙食費1,800元，是被告通豪飯店公司請廠商至公司開伙而支付予廠商之費用，均非原告之薪資。又原告擔任西廚房領班職務，係屬主管級職務，為責任制員工，不得請領加班費。原告若有加班，依被告公司規定，應於加班後自行選擇較清閒時段補休，如未於本年度內消化完畢，又未提出申請備案者，視同放棄，此為服務業之通例，則原告於99年度以前之加班費不得請領，而99年度之加班費縱使可以請求，亦應以原薪計算。另特別休假部分，亦不能跨年度請求。
（三）聲明：原告之訴駁回；如受不利之判決，被告願供擔保請免為假執行。
三、兩造對下列事實不爭執：原告自84年8月20日起任職於被告公司，擔任西廚房領班職務，原告上、下班需打卡；自99年1月起至99年6月止，原告薪資單記載每月本薪為28,600元、支付健保1,400元、支付勞保1,512元、支付伙食1,800元、支福利金143元。被告公司先於98年10月26日及98年11月27日各處分原告大過1次，又於99年7月12日處分原告大過1次，並於99年7月16日以原告達3大過為由予以免職處分。另至98年8月份，原告尚有特別休假13天未休；又至99年8月份，原告有19日特別休假未休等情，為兩造所不爭執，復有原告簽立受僱於被告之自願書1份，原告上、下班考勤卡37張，原告99年1月至99年6月薪資單6份、通豪大飯店獎懲通告4份（以上均影本）附卷可稽，自堪信為真實。
四、得心證之理由：原告主張被告公司非法終止兩造僱傭契約，因而請求確認兩造間僱傭關係存在及給付勞務報酬，為被告公司所否認，因此本件應審酌者：（一）被告公司以原告遭處分3大過為由，終止兩造僱傭關係，是否合法？（二）原告可否請領加班費及特別休假未休之薪資？又計算標準為何？（三）原告可否請求被告通豪飯店公司給付因受領勞務遲延之按月勞務報酬？茲分述如下：
（一）被告通豪飯店公司以原告遭處分3大過為由，終止兩造僱傭關係，是否合法？
1、被告公司以原告於98年間擔任西廚房領班時，因生熟食容器與刀具未明確區別、西餐廳廚房油煙機上方油垢過多等缺點，經臺中市98年餐飲業衛生自主管理評鑑結果降級，因此認為被告公司信譽受損，而依照被告公司作業程序於98年10月26日處分原告1大過降級，並提出「98年10月21日、2009年大台中飯店餐廳餐飲衛生評鑑」網路新聞1則為證。又以原告違抗主管督導指揮，經多次勸告糾正仍不悔改，依作業程序於98年11月27日記大過1次。再以原告於工作期間，食材處理不當，產生嚴重客訴；食材沒有確實做好先進先出之控管，造成食材浪費及成本提高，每每不聽主管勸導，已到無法溝通的程度，於99年7月12日記大過1次，並於同日公告免職等情，有被告公司獎懲公告4紙在卷可參。
2、證人即被告公司總主廚 李慶華 雖於本院略證稱：伊是被告公司廚房最高主管，於98年飯店衛生評價期間，所有廚房的行政業務（包括人事部分）都是伊在管理。原告則是西廚房冷食的領班，原告負責部分應把衛生及環境做好，但於衛生評價時卻發現原告私人東西放在旁邊的餐盤架子上及冰箱內，如瓶罐打開沒有用塑膠袋蓋好而直接放入冰箱，致被告公司從優級被降為普級。原告於98年10月26日遭處分1大過後，伊及主廚仍常常修正原告製作即食東西、上餐方法，但原告都未接受，如冰箱內的東西沒有先進先出囤積一堆，即食餐盤的東西都有壞掉的情形，遭客訴後，原告因有自己的主見而跟主管吵架，惟原告與主管吵架當時，其並不在現場，而由西餐的張主廚在場向其報告等語。另證人即被告公司副總經理 劉源興 於本院亦證稱：被告公司基於給予原告自新之機會，因此並未在原告1年內遭處分2大過時即予原告免職處分。然原告留任後之表現仍舊不好，有次伊到廚房去督導現場時，原告工作檯上有被告公司製作之西點麵包，伊告訴原告不可於上班時間使用被告公司的食物，那是屬於被告公司之財產，原告卻在多人面前對伊大小聲，不聽從伊督導，伊又再次給予原告機會。嗣因顧客屢次反應食物有問題，且原告主管表示原告沒有達到食材先進先出及不聽主管之勸導，因被告公司害怕發生中毒事件，又於99年7月12日處分原告1大過，並於7月16日予原告免職處分等語。被告公司並提出「顧客意見卡」影本7紙為證。
3、但查：
⑴、被告公司所訂「員工服務手冊：七、獎懲」章中，懲
罰分為記大過、小過、申誡，足見記大過為對員工所為之懲處，且其懲處屬於最嚴厲之手段，是應於申誡、小過等無法發揮懲整要作用時，始得使用最嚴厲之大過處罰。又依據前揭「員工服務手冊七、獎懲」章內容，必須員工有第8點之1規定「違反公司勞工安全衛生工作規定屢經糾正仍不悔改者」；第8點之6規定「工作馬虎或擅離職守，致使公司遭受重大損失者」；第8點之8規定「拒絕或違抗主管人員之有關工作之督導指揮，經多次勸告糾正仍不知悔改者」等之要件且經查證屬實者始有適用。
⑵、98年10月26日記大過部分：被告公司確有於98年間經
評鑑後從優級被降為普級，惟原因究為何，被告公司所提出之上揭網路新聞與證人李慶華於本院證述情節不符，則原告是否需為被告通豪飯店公司於98年度遭評鑑降級承擔責任，已有疑義。又被告所提獎懲公告記載「原告於衛生評鑑期間未擅（善）盡到責任，在責任區域亦未做好清潔工作，導致評鑑結果造成飯店衛生等級因而隆級，有損公司形象，記大過1次。」，由上開公告所載並未能說明原告未善盡之責任為何，顯未以具體事項為處分，於法未洽。又該公告指稱原告未作好清潔工作之原因，縱然屬實，卻與被告公司員工服務手冊所規定之記大過要件不符。又原告提出「98年10月21日、2009年大台中飯店餐廳餐飲衛生評鑑」網路新聞1則記載：被告公司於98年被降級是因生熟食容器與刀具未明確區別、西餐廳廚房油煙機上方油垢過多等缺點。而證人李慶華於本院證稱該網路新聞所載「西餐廳廚房油煙機上方油垢過多」是指熟食的地方，此並非原告負責之範圍，評鑑期間負責此處者是西餐的主廚，該主廚有被記過但不是被記大過；而上開網路新聞所載之「刀具生食、熟食未明確區別」是指生、熟食的刀具沒有明確放在該放的位置，而生食部分是由原告負責，熟食部分是西餐主廚或資深領班負責的範圍，原告並無負責熟食的範圍等語。足證被告公司遭降級原因以熟食部分之責任為重，而被告對於負責熟食之主廚並未為大過處分，卻對責任較輕之原告為記大過處分，顯非適當，且與被告公司規定之獎懲原則有違。
⑶、98年11月27日記大過部分：查被告所提獎懲公告記載
：「原告達抗主管之督導指揮，經多次勸告糾正仍不知悔改，記大過1次。」查證人劉源興上開所證述原告不聽從伊指導部分，縱然屬實此部分係指導原告不得使用被告公司之食物，與原告之工作無關，是此部分尚難證明原告有違反員工服務手冊獎懲第8點之8規定。又證人李慶華雖證稱伊及主廚仍常常修正原告製作即食東西、上餐方法，但原告都未接受等語，為原告所否認；縱然屬實，但查被告公司未以申誡、小過等處分，逕為記大過處分，有違比例原則。
⑷、99年7月12日記大過部分：證人李慶華於本院證稱西
餐冷盤部分有早、晚班之分，甚至被告公司處理遭客訴事宜，會請遭客訴之員工確認錯誤，並請主廚向該員工說明以後不要再發生這種事等語。而被告公司提出99年6月16日、20日、23日、26日、29日之顧客抱怨紀錄為原告已達記大過事由之證明。但查原告於99年6月16、29日休假，有考勤表在卷可參，則此2日之客訴事件，如何歸責於原告。又原告為早班人員，被告公司未能提出該遭客訴之食材係由早班或晚班人員負責之證明，且上開遭客訴之食材若確為原告負責，而被告公司未讓原告確認錯誤，逕予記大過處分，亦與證人李慶華所證之處理程序有違。是被告公司對原告逕予記大過處分，於法未洽。
4、綜上，被告公司未能證明原告所為該當被告公司所訂「員工服務手冊：七、獎懲」第9點之12前段之原告於1年內遭被告處分大過2次或大過累計達3次而得予免職處分之規定。據此，被告公司自不得以上開處分原告3大過為由終止兩造僱傭關係，故系爭僱傭關係業非合法終止，則原告請求確認僱傭關係存在為有理由。
（二）原告可否請領加班費及特別休假未休之薪資？又計算標準為何？
1、被告公司雖辯稱原告工作屬責任制，且有口頭約定原告不請領加班費云云，為原告所否認。查原告上、下班均須打卡，且每日上班時間於98年4月1日起為8小時等情，為被告所自認（見本院100年5月16日言詞辯論筆錄），復有原告考勤表在卷可證。足認原告在被告公司擔任西廚領班之職務非屬責任制之員工，其工作時間於98年4月1日起每日工作8小時，則原告延長工作時間之工資，被告公司自應依法給付原告。
2、按工資乃謂勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之，勞動基準法第2條第3款定有明文。又勞動基準法施行細則第10條第8款規定勞工保險及僱主以勞工為被保險人加入商業保險支付之保險費，非勞動基準法第2條第3款所稱之其他任何名義之經常性給與。查原告並不爭執薪資單上記載支付健保費1,400元及勞保費1,512元，係被告公司依法應該負擔之保費，依上開說明，自不應列入工資計算。至於伙食費部分：被告公司每月皆因原告在被告公司服勞務而按月支付伙食費1,800元，惟因被告公司逕請廠商提供伙食而將上開原應給付與原告之1,800元直接支付予廠商，本院認該伙食費性質上係屬經常性給付，核屬工資一部分。另月福利金143元部分，係被告公司為原告提撥之費用，非因工作獲得之報酬，不應列入工資。因此，原告每月平均工資應為30,400元（計算式：每月本薪28,600元+每月伙食費1,800元＝每月薪資30,400元）。又以原告受僱被告通豪飯店公司期間內之每月平均薪資30,400元計算，1月以30日計，原告每小時平均工資額為127元(計算式：每月薪資30,400元/30日/8小時=126.666元)。
3、次按雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資依左列標準加給之：一、延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給3分之1以上。二、再延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給3分之2以上。
勞動基準法第24第1款、第2款定有明文。再按勞動基準法係規範勞動條件最低標準，保護勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，為勞動法規之基本原則。故解釋與適用勞動法規，自不得背離上開基本原則。又所謂工作規則，性質上應認為係雇主所提出之勞動條件，因勞工明示或默示而成為勞動契約之內容，且勞動基準法之定立，旨在就此等涉及勞雇權義關係之勞動條件為最低標準之限制，若勞雇雙方於勞雇關係存續中，另經達成合意之勞動條件，不違背勞基法中關於勞動條件最低標準之限制，且對勞工係屬有利者，亦應認已屬勞動契約內容之一部分，而有拘束勞雇雙方之效力，方符貫徹保護勞工之原則。因此被告公司提出卷附通豪大飯店人事管理規章第86條關於加班之規定，以補假為原則；無法補假者，則應由單位主管事先提出並簽署填具加班申請單，會人事單位後轉呈總經理核准；又加班以小時計，不足1小時不計，且每小時加班費以月支薪除以30除以8乘以1.33等規定，乃在勞動基準法第24條規定之外，就員工請領延長工時之工資加諸不必要之限制，變相剝奪上訴人請領加班費之權利，且牴觸上揭勞動基準法關於延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給3分之1以上；再延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給3分之2以上之最低規定，應不得拘束勞工即原告。則被告上開抗辯，不足採取。
4、原告主張加班時數共計357小時，並提出原告加班及補休時數明細表為證。但查原告所提明細表中98年1月9日及99年6月10日、11日、18日、27、28日之加班、補休時數各為＋6、＋1.5、＋1.5、0、0、0，核考勤表資料不符，應更正為＋4、－1.5、－1.5、－1.5、＋1、＋2等情，有原告上下班打卡資料在卷可稽，則更正後原告得請領加班費在2小時以內者為209.5小時，計35,387元（計算式：127元/小時×1.33×209.5小時＝35,387元，小數點以下四捨五入），逾2小時者為144小時，計30,541元（計算式：
127元/小時×1.67×144小時＝30,541元），合計65,928元；至逾此範圍之加班費請求，即無理由，不應准許。
5、特別休假應休未休工資部分：按特別休假因年度終結或終止契約而未休者，其應休未休之日數，雇主應發給工資，勞動基準法施行細則第24條第3款定有明文。原告主張時至98年8月份，原告尚有特別休假13天未休；又時至99年8月份，原告有19日特別休假未休，共計32日，被告公司對於原告應休未休之日數並不爭執，堪信為真實。被告雖抗辯稱跨年度之特別休假不得請求，但被告未能提出其與原告約定應休未休日數跨年度不得請求工資之證明，因此原告依上揭勞動基準法施行細則之規定，得請求被告通豪飯店公司給付特別休假應休未休之32日工資共計32,512元（計算式：127元×8小時×32日＝32,512元），逾此部分之請求為無理由，應予駁回。
（三）原告可否請求被告公司自99年7月16日起給付因受領勞務遲延之按月勞務報酬？按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，仍得請求報酬，民法第487條前段定有明文。又雇主無正當理由解僱勞工，應認其拒絕受領勞工提供勞務而受領勞務遲延。勞工無補服受領遲延期間勞務之義務，並得依原定勞動契約請求該期間之報酬。查被告公司於99年7月16日非法片面終止兩造間僱傭關係，已如前述，自堪認係被告公司拒絕原告提供勞務而受領勞務遲延，原告無補服受領遲延期間勞務之義務，並得依原定勞動契約請求該期間之報酬。從而，原告訴請被告通豪飯店公司給付99年7月16日起至99年9月30日止之薪資共計76,000元（計算式：
30,400元/月×2.5月＝76,000元），及自99年10月1日起至原告復職之日止，於每月10日給付原告新臺幣30,400元，及自各月11日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，洵屬有據，應予准許。原告逾此範圍之請求，尚屬無據。
五、從而，原告與被告間僱傭關係存在；原告依僱傭法律關係，請求被告給付174,440元（計算式：加班費65,928元＋特休32,512元＋99年7-9月薪資76,000元＝174,440元），及自起訴狀繕本送達翌日即99年10月26日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。暨被告應自99年10月1日起至原告復職之日止，於每月10日給付原告30,400元，及自各月11日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
六、本判決原告勝訴部分，所命給付未逾50萬元，爰依職權宣告假執行，被告陳明願供擔保，聲請宣告免為假執行，經核合於法律規定，分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
七、本件訴訟費用為裁判費25,849元，本院就本件訴訟既為兩造互有勝敗之判決，爰命被告負擔訴訟費用21,972元，餘由原告負擔。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，於判決結果不生影響，爰不一一論列，附此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中華民國100年5月30日
民事第一庭法官周玉蘭以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國100年5月30日
書記官董美惠