裁判字號：臺灣高等法院97年上訴字第3020號刑事判決
裁判日期：民國97年08月27日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院刑事判決97年度上訴字第3020號
上訴人台灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人周君穎上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣板橋地方法院97年度訴字第190號，中華民國97年4月28日第一審判決（起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署96年度偵緝字第2833號）提起上訴，判決如下：
主文原判決關於販賣第二級毒品部分撤銷。
甲○○連續販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年陸月。
犯罪所得新臺幣肆仟元沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償。
事實
壹、甲○○基於販賣第二級毒品安非他命的概括犯意，先後於民國94年8月初某日、同年8月10日，在臺北縣板橋市○○路「神燈撞球場」前，各以每包新臺幣（下同）2000元的價格，連續2次販賣第二級毒品安非他命，各0.4公克予乙○○。
貳、94年10月7日晚間，因警於臺北縣板橋市○○○路○○○號「美錦樂賓館」206室內，扣得甲○○所有安非他命一包（淨重0.4公克）、查獲甲○○寄藏具有殺傷力槍、彈犯行，而查得上情。
理由
壹、原判決關於被告甲○○觸犯寄藏可發射子彈具有殺傷力改造槍枝罪行部分，已經本院駁回被告上訴。
本案審理範圍僅及於被告甲○○被訴販賣第二級毒品部分。
貳、被告及辯護人對於卷證的證據能力均表示無意見（本院97年7月18日準備程序筆錄第5頁）。
參、被告否認販賣第二級毒品，辯稱：證人乙○○警偵所述不能採信；並未販賣安非他命予乙○○等語。
肆、認定犯罪事實所憑證據與理由：被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。刑事訴訟法第159條-1第2項、159條-2明文規定。
經查：
一、證人乙○○於原審及本院審理固然改口供稱：「所施用的安非他命來源是綽號「阿國」的朋友，並未向被告甲○○拿過或買過安非他命。被警察帶回警局作筆錄時，警察要我供出被告；否則要將我移送販賣毒品及持有槍砲等罪嫌，我會害怕，所以才說是向被告購買毒品；而偵查中只是想交保，所以才繼續說是被告販賣毒品給我。」等語（原審79-80，本院97年7月18日筆錄6-7頁）。
但證人乙○○於案發初始於警詢、檢察官訊問，均明白指證：「先後於94年8月初、同年8月10日，在臺北縣板橋市○○路「神燈撞球場」前，各以每包2000元的價格向被告購買第二級毒品安非他命0.4公克施用。」等情（偵11、67）。
二、94年10月7日晚間，被告甲○○經警於「美錦樂賓館206室」查緝當時跳窗逃走。嗣被緝獲後，於偵查中才第一次就本案案情接受偵訊，並且直到接獲起訴書，被告甲○○才知道證人乙○○於警、偵指述其販毒情事。在此之前被告甲○○並不知證人乙○○之前於警詢、偵查的供述為何等情，已經被告坦白承認（原審36，本院50反-51）。
而被告於偵查中明白指述：查緝當日與證人乙○○見面，目的是為向證人乙○○購買槍枝等語（偵緝24）；而於原審卻與證人乙○○同時改口，被告甲○○翻異前詞供稱：「槍枝是由友人 鄭有亮 所寄放。」等語（原審36）。
足認被告與證人乙○○於檢察官起訴前，因不知彼此曾經的供述，故就案情的供述應認與事實相符，較可採信；嗣起訴後，因發覺兩人的供述分別對被此不利，而均翻異前詞：被告甲○○改稱未向乙○○購買槍枝；證人乙○○則改口未向被告甲○○購買毒品。顯已串供，圖脫免彼此罪嫌，不能採信。
三、於「美錦樂賓館」206室，扣得安非他命一包，淨重0.4公克，屬於被告甲○○所有，已經證人即查獲當時在場，與甲○○同居女子 阮氏 兼證實（偵16、130）。
而扣案安非他命的包裝為0.4公克一包，與證人乙○○供稱，每次向被告甲○○購買的安非他命量：「每包0.4公克」相符。可證乙○○之前於警偵的供述，可以採信。
伍、撤銷改判的理由
一、撤銷原判決的理由原判決採信證人乙○○翻異不實的證詞而為被告無罪的認定，應有誤會。
檢察官提起上訴，指稱原判決不當，有理由，應予撤銷改判。
二、自為判決的論罪及科刑理由
（一）被告所為，觸犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。
（二）被告先後2次販賣第二級毒品行為，時間緊接，手段相彷，所犯構成要件相同，顯然是基於概括犯意反覆實行，依刑法第2條第1項前段，比較新舊法的結果，應依修正前刑法第56條連續犯規定論以一罪，並加重刑罰。
（三）審酌被告犯罪的動機、手段、販毒的數量、影響社會治安的程度及其犯後態度等一切情狀，認宜量處如主文所示刑罰。
（四）被告販賣安非他命予乙○○的犯罪所得共4000元，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償。
（五）扣案安非他命1包（淨重0.4公克）雖為違禁物，足以佐證本案犯行，如前述；但因不能證明為供本案販賣犯行所用，不宜於本案諭知沒收銷燬，應請檢察官另行依法處理。
陸、證人乙○○於偵查、原審及本院審理，均以證人身分供前具結，但就對於案情有重要關係的事項，即被告是否有販賣安非他命犯行一情，竟為相反歧異的證述，顯然曾為虛偽的陳述，所涉犯嫌，應由檢察官另行偵辦。
被告坦承於94年10月7日前數日，曾數度免費提供安非他命予乙○○施用（原審97年2月22日準備程序筆錄），是否另涉轉讓毒品犯行，併請檢察官依法處理。
柒、適用法律
一、刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段。
二、毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項。
三、刑法第11條前段；修正前第56條。中華民國97年8月27日
刑事第六庭審判長法官林堭儀
法官陳玉雲法官郭豫珍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官胡勤義中華民國97年8月29日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。