臺灣高等法院98年度上更(二)字第269號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院98年上更(二)字第269號刑事判決

裁判日期：民國98年09月17日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決98年度上更(二)字第269號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（現另案於臺灣臺北監獄執行中）選任辯護人法律扶助律師 吳鴻奎 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院97年度訴字第190號，中華民國97年4月28日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署96年度偵緝字第2833號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於販賣第二級毒品部分撤銷。
甲○○連續販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年拾月。扣案分裝袋大包貳拾柒個、分裝袋小包伍拾伍個、分裝勺貳支均沒收；未扣案犯罪所得新臺幣肆仟元沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之。
扣案甲基安非他命壹包（淨重零點肆公克，驗餘淨重零點叁捌壹公克）沒收銷燬之。
事實
一、甲○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項規定之第二級毒品，未經許可，不得非法持有、販賣。竟於不詳時地，向不詳姓名年籍成年人，以不詳價格購入不詳數量甲基安非他命，除部分供己施用外，另基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，先後於民國94年8月初某日及同年月10日，均在台北縣板橋市○○路「神燈撞球場」前，均以新臺幣（下同）2,000元代價，販賣第二級毒品甲基安非他命1包（重約0.4公克）予丁○○各1次。嗣甲○○、 阮氏 兼同居在台北縣板橋市○○○路○○○號美錦樂賓館206室，經警於94年10月7日晚上11時30分許，前往上址查緝，為甲○○發覺而跳窗逃逸，當場查獲同處一室之丁○○、阮氏兼，並扣得甲○○所有供預備販賣第二級毒品甲基安非他命所用之分裝袋大包27個，分裝袋小包55個、分裝勺2支，暨與本案無涉之甲基安非他命1包（淨重0.4公克，驗餘淨重0.381公克）、殘渣袋4個、玻璃球2個、吸食器2個、已使用過針筒4支、未使用過針筒3支，始知上情。
二、案經臺北縣政府警察局海山分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力
(一)本件證人丁○○於原審所證：沒有向被告買過毒品（原審卷第79頁），與警詢所陳：曾於94年8月初、同年月10日，先後向被告買過第二級毒品，每次2千元（偵卷第11頁），前後不同。且丁○○之警詢筆錄記載內容與詢問內容大致相符，錄音清晰可辨，詢問警員態度懇切，與丁○○間之對話自然、連續，以一問一答方式完成詢問，丁○○回應清楚、正常，間有旁人說話、談笑及詢問警員打字聲，由該錄音帶聽不出丁○○有照稿唸之情形，業經本院勘驗丁○○警詢錄音帶無訛，製有勘驗筆錄存卷可參（本院卷第91頁）。又證人即製作丁○○警詢筆錄之警員丙○○到庭證稱；詢問丁○○地點在公開之辦公室內，採一問一答方式進行，並未要求丁○○配合指證被告即甲○○販賣甲基安非他命，否則，要辦丁○○槍砲案件，亦無要求丁○○至地檢署時不能翻供，否則會被羈押，更沒有動手打丁○○腳板。另一位製作丁○○警詢筆錄之警員乙○○因病在台大醫院加護病房已3個月，無法出庭作證等語（本院卷第94反面至96頁）。觀諸丁○○警詢筆錄上記載「以上所說均實在，因為今天警方所查獲之所有物品是甲○○所有，與本人無關，並在自由意識下所作陳述，有全程錄音，亦無違法取供」等語，事後亦經丁○○核閱筆錄確認無訛後，方簽名蓋指印於其上。足證丁○○於警詢供述之外部附隨環境具有較可信之特別情況，且為證明被告犯罪事實存否所必要，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之2規定，丁○○之警詢筆錄得作為證據。
至丁○○為警查獲、搜索完畢至製作警詢筆錄，期間雖相距約4時30分之久，然因時值夜間，警員考慮是否要進行詢問，業經丙○○證述明確。且警員經丁○○、阮氏兼同意搜索，並執行完畢時間為94年10月8日凌晨0時30分許，依法將丁○○、阮氏兼帶回台北縣政府警察局海山分局偵訊，嗣經丁○○同意而於94年10月8日早上5時許開始製作警詢筆錄，有丁○○警詢筆錄在卷為憑，在警員考量夜間是否適宜製作丁○○筆錄而稍有延緩，適足以提供丁○○休息之機會，事後經丁○○同意夜間詢問，方製作警詢筆錄，此連串處理犯罪嫌疑人之過程，並未逾越法定程序，要難以此影響丁○○警詢筆錄具證據能力之認定。
(二)按現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。職是，丁○○於檢察官偵訊中，業經檢察官當庭告知具結之義務及偽證之處罰，並命朗讀結文後具結，以其為國中肄業之人，對於具結在法律上之意義，應可理解，且檢察官訊問丁○○時，當庭亦有通譯姚淑華在場協助翻譯偵訊阮氏兼，復無任何證據足證「顯有不可信之情況」，丁○○再於原審到庭具結而為陳述，並經被告及指定辯護人行使反對詰問，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，丁○○上開偵訊筆錄，具有證據能力。至丁○○心中想交保乙節，乃丁○○內心是否有誣陷被告之證據力判斷問題，要非檢察官實施偵查程序有何不法取供之情，不影響證據能力之認定。
(三)以下所引文書證據及證物，經本院當庭提示，檢察官、被告及其選任辯護人，均未爭執該等文書證據及證物之證據能力亦無證據證明係公務員違背法定程序所取得（本院卷第38頁），且當事人未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成之情況，認為適於為本件認定事實之依據，應有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告對於上開時、地逃逸，為警查扣之物均為其所有等事實坦承不諱，惟矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，辯稱：扣案分裝袋為其施用毒品所用之物，倘係供販賣之用，何以未查獲磅秤等物。又0000000000、0000000000號行動電話無通聯紀錄，而0000000000行動電話於94年8月間無人使用，足證丁○○警詢、偵查所陳不足採信云云。然查：
(一)上開事實，業經丁○○於警詢、偵查中證述在卷，其中關於扣案物品為被告所有，核與證人阮氏兼所陳相同。並有現場照片14幀存卷可參。復有分裝袋大包27個、分裝袋小包55個、分裝勺2支扣案足佐。又丁○○為警查獲時，所採尿液經送鑑定結果呈甲基安非他命陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司94年10月19日濫用藥物尿液檢驗報告在卷為憑（本院卷第44頁）。另扣案透明結晶送鑑定結果，呈甲基安非他命陽性反應（淨重0.4公克，因鑑驗使用0.019公克，驗餘0.
381公克），有台灣檢驗科技股份有限公司94年10月24日濫用藥物檢驗報告在卷可稽（本院卷第48頁）。
(二)丁○○於警詢、偵查中一致證稱：我共向被告購買2次安非他命（應係甲基安非他命），分別在94年8月初及同年月10日，均在台北縣板橋市○○路上「神燈撞球場」門口交易，每次購買1包約0.4公克，代價2,000元（偵卷第11、67頁）。以丁○○與被告無金錢糾紛或其他仇恨，亦知誣告他人應負刑事責任，然並無誣告被告等情，經丁○○證述在卷（偵卷第12頁）。參酌丁○○前有施用毒品紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷為憑，且丁○○陳稱：平均每日施用安非他命（應係甲基安非他命）2次（偵卷第11頁），其為警查獲時所採尿液送檢驗結果，呈甲基安非他命陽性反應，亦如上述，益見丁○○確有施用第二級毒品甲基安非他命之習慣，則其詳述上開購買甲基安非他命之時間、地點、價格、數量等交易甲基安非他命之主要事實，衡情非虛妄而堪採信。又丁○○、阮氏兼為警查獲時，被告在警員進入房間時，即時從窗戶跳下1樓逃逸，現場查扣之物均為被告所有，業經丁○○、阮氏兼陳述在卷（偵卷第8、15、67、68頁），亦為被告所自承（原審卷第36、38頁、本院卷第38頁），以扣案透明結晶物1包，為甲基安非他命，重量淨重0.4公克，已如上述，適與丁○○每次向被告購入之甲基安非他命1包重量相仿；復有分裝袋大包27個、分裝袋小包55個、分裝勺2支扣案足佐，倘被告無販賣第二級毒品甲基安非他命之情，焉有於94年10月7日晚上11時30分許，在居住處，扣有為數不少一般可供販賣第二級毒品甲基安非他命所用大小不同之分裝袋、分裝勺之理。從而，被告確實於上開時、地，前後2次販賣甲基安非他命予丁○○之事實，要無疑義。至丁○○雖以販入之毒品為安非他命，然以扣案透明結晶物及丁○○為警查獲時所採尿液，送鑑結果均呈甲基安非他命反應，且目前施用毒品之人對於所施用及販入之毒品並無嚴謹區分為安非他命或甲基安非他命，通常均概稱為安非他命，此為本院承辦相關毒品案件所已知之事，則本件被告販賣之物應為第二級毒品甲基安非他命無誤。
(三)丁○○雖於原審翻異前詞，然其於警詢、偵查中均一致證述如上，且丙○○證稱：未曾恐嚇丁○○，不然就要移送槍砲案件，也未要求丁○○說毒品是向被告買的，亦無要求丁○○到地檢署還是要照警詢筆錄來講等語，詳如上述。又丙○○製作丁○○之警詢筆錄時，均採一問一答方式進行，並無事先打好，照唸筆錄之情，亦經本院勘驗屬實，復為被告及其選任辯護人所不爭執（本院卷第67正、反面），顯然丁○○於原審證述製作警詢筆錄時遭恐嚇、毆打、警詢筆錄事先打好、錄音時照唸等情，均不足採信。又丁○○雖於原審證述：檢察官偵訊時，一心只想交保，然觀諸其於偵查中所陳，對於是否向被告購買槍枝？是否知悉被告有改造槍枝？均予以否認，倘其確實只想交保，以查獲現場尚扣有具殺傷力之槍枝，理應迎合檢察官偵訊以求交保候傳，其捨此而行，顯然於偵查中均據實陳述，要無為求交保而誣陷被告之情。再丁○○於原審稱：警察原本要抓被告，當我走出房間時，警察就抓我，並進入房間內，被告及「 阿正 」趁機跳窗逃走（原審卷第80頁），然丁○○、阮氏兼於警詢、偵查中均未曾提及查獲現場尚有「阿正」之人在場，顯然丁○○事後於原審所證毒品係向「阿國」而非被告購買等情，要屬迴護被告之詞，不足採信。至丁○○雖於警詢中陳稱：平常我都是用0000000000與被告使用之0000000000、0000000000行動電話聯絡，並以0000000000聯絡被告0000000000購買甲基安非他命。然0000000000於94年10月4日為丁○○申請使用，於94年8月1日起至同年月11日止，並無人使用，有遠傳94年10月20日函及申請資料在卷為憑（偵卷第110、112頁）；且0000000000行動電話於92年4月8日為 郭文平 申請使用，於94年8月1日起至同年月11日止，亦無通聯紀錄，有和信通訊股份有限公司94年10月20日函及申請資料存卷可稽（偵卷第117、119頁），顯然丁○○於警詢所陳其與被告聯絡之電話號碼應係杜撰，否則，焉有與本案無涉而屬丁○○與被告平日聯絡之電話號碼有無通訊、使用人等情，均與實情不符之理。按證人之證言或共犯之陳述，縱令先後兩歧或未盡相符，仍得本於審理所得心證，就其一部分認為真實予以採取。丁○○雖於警詢中杜撰其與被告聯絡購買甲基安非他命之工具，然其於警詢、偵查中既已詳盡陳述販入甲基安非他命數量、價格、日期、地點，並扣有為數不少之被告所有預備供販賣甲基安非他命所用之分裝袋、分裝勺，自不影響丁○○於警詢、偵查中一致之陳述。
(四)被告自承：扣案分裝袋供施打海洛因之用，要稀釋用，因1次買1包就是100個，海洛因買回來是整包的，要利用塑膠袋磨碎才能使用云云（本院卷第38頁），且被告有施用毒品之前科紀錄，有本院被告前案紀錄表存卷可參。然以台灣氣候潮溼，毒品保存不易，倘被告販入毒品純供己施用，衡情1次販入毒品數量應不至過多，且以現今社會販賣毒品之常情，販毒者在販賣少量毒品時，多已將毒品磨碎分裝，一方面便於攜帶買賣計價，另方面供施用者隨手取得即可施用，要無由少量購買毒品者，在施用之前，尚須磨碎分裝而須大量購買分裝袋之理。此適與被告自承購買毒品（未區分甲基安非他命或海洛因）1次最多5千元最少1千元，買了就可以施用（本院卷第97頁）吻合，則被告購入毒品既可直接施用，焉須另行磨碎分裝再供己施用之理。又扣案分裝袋大包11公分×7公分、小包8公分×4公分，業經本院當庭勘驗屬實（本院卷第97頁），倘販入之毒品須磨碎後方可施用，以市面上專供研磨藥品用之研磨器較扣案分裝袋更適於研磨，被告何以捨此而另販入大小不一之分裝袋供研磨之用，顯與常情有悖。是以，查獲之分裝袋大包27個、小包55個、分裝勺2支，應係被告預備供販賣第二級毒品甲基安非他命所用之物，要屬無訛。至扣案物內雖無磅秤，然被告於94年10月1日以 徐嘉妮 名義登記住宿在美錦樂賓館，有美錦樂206室住宿紀錄在卷為憑（偵卷第152頁），顯然被告僅短暫居住於美錦樂賓館，則被告未必隨身攜帶可供販賣甲基安非他命用之磅秤，尚不悖於常情，要難據此認扣案分裝袋、分裝勺非預備供販賣甲基安非他命之用。至扣案透明結晶物，為甲基安非他命，雖查獲時間與本案販賣第二級毒品時間已相隔2個月之久，無法證明係僅供販賣之用，然被告隨身攜帶適與丁○○向其購入甲基安非他命相同重量之甲基安非他命1包，顯然丁○○每次向被告購買甲基安非他命各重約0.4公克，並非無的放矢。
二、按第二級毒品甲基安非他命為政府列管，查緝甚嚴，市場上取得不易，且依毒品危害防制條例第4條第2項規定，販賣第二級毒品處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金，處罰甚重，被告若無營利意圖，實無庸販賣甲基安非他命予丁○○，而甘冒被查獲所可能涉犯販賣毒品重罪追訴之理。又販賣毒品因屬違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，無論瓶裝或紙包，均可任意分裝增減分量，每次買賣之價差，亦隨時依雙方資力、關係之深淺、需求之數量、來源是否充裕、販賣者是否渴求資金、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能性之風險評估等，而異其標準，非可一概而論，販賣之利得除經坦承及價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，但其圖利之非法販賣行為則一。如上所述，被告否認販賣第二級毒品，是其購入之實際價格自無從知悉，參以被告與丁○○僅為朋友，並無特殊親誼關係，且販賣甲基安非他命行為，事涉重典，苟無利潤可圖，豈會干冒重典前後2次親交甲基安非他命予丁○○，並當場收受各2,000元價金之可能。從而，被告販賣甲基安非他命予丁○○2次，確實係基於營利意圖，堪以認定。
三、綜上所述，被告所辯，均不足採。本件事證明確，應依法論科。
四、被告行為後，刑法及罰金罰鍰提高標準條例業經修正，並自
00年0月0日生效施行。關於本件：⑴刑法第33條第5款業經修正，罰金最低額已提高為1,000元以
上，並以百元為單位，經新舊法比較，以舊法較有利於被告。
⑵修正後刑法將第56條連續犯之規定刪除，此刪除雖非犯罪構
成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，比較結果，以舊法有利於被告。
⑶刑法第65條第2項，有關無期徒刑減輕其刑者，由「7年以上
有期徒刑」修正為「20年以下15年以上有期徒刑」，比較新舊法，以舊法有利於被告。
⑷綜上，比較結果，以修正前刑法較有利於被告，應整體適用修正前刑法予以論處。
五、按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。又被告先後多次販賣第二級毒品安非他命犯行，時間緊接，所犯係構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意為之，應依連續犯之規定論以一罪，除法定刑為無期徒刑部分外，就法定本刑為有期徒刑、罰金刑部分加重其刑。再被告圖謀個人私利而連續販賣第二級毒品，心態固不見容於法，惟審酌被告販賣甲基安非他命次數僅2次，每次重約0.4公克，所得亦僅4,000元，所生損害尚非鉅大，不若專門長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」以販毒維生之毒梟惡性之重大，衡以毒品危害防制條例第4條第2項規定之法定最低本刑為7年以上有期徒刑，觀諸被告上開犯罪情狀顯可憫恕，客觀上均足以引起一般人同情，縱對之科以最低度法定刑猶嫌過重，客觀上顯足以引起一般人之同情，爰依刑法第59條（刑法第59條修正僅係法院就酌減審認標準見解之明文化，非法律變更）規定酌量減輕其刑，並先加後減輕之。
六、原審誤以丁○○前後不一證詞而為被告無罪之諭知，自有違誤。檢察官上訴，以丁○○於警詢、偵查中具結之證詞前後一致，且未查明丁○○翻異前詞之理由是否確實等由，指摘原判決不當，非無理由，自應由本院就此部分撤銷改判。爰審酌被告適值輕壯年，理應勤勉工作，賺取所需，竟無視政府禁令，以販賣第二級毒品牟得利益，販賣次數、數量，所生危害尚非重大，及其犯罪手段、目的、犯後毫無悔意，態度非佳等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以資懲儆。按犯販賣第二級毒品罪者，其供犯罪所用之財物，固應優先適用毒品危害防制條例第19條第1項義務沒收之規定，予以沒收；但如係供犯罪預備之物，則不能適用上開特別規定，而須依刑法第38條第1項第2款為沒收之宣告（最高法院92年台上字第5872號判決意旨參照）。扣案分裝袋大包27個、分裝袋小包55個、分裝勺2支，為被告所有，業經被告供承在卷，且係供販賣甲基安非他命預備之物，應依刑法第38條第1項第2款規定，宣告沒收。被告犯罪所得4,000元，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償。至其餘扣案物，均與本件無涉，自無庸諭知沒收。
七、扣案甲基安非他命單獨宣告沒收部分按「刑法第38條規定之沒收，為從刑之一種，具有刑罰及保安處分之性質，且與主刑有從屬關係，依主從不可分原則，應於裁判時附隨於主刑而宣告，故該條第1項第1至3款規定之沒收物，須與犯罪有直接關係並於犯罪事實中有具體之記載，始能於判決主文宣示沒收，然該條第2項規定同條第1項第1款之違禁物，不問屬於犯人與否沒收之，第40條但書復規定違禁物得單獨宣告沒收，則與該犯罪無直接關係而於犯罪事實中未具體記載之違禁物，應由檢察官另行聲請單獨沒收；惟該與被告犯罪無直接關係之違禁物，檢察官於起訴書內已敘明應依法沒收者，應認檢察官已聲請沒收，為避免司法資源之浪費，仍得於判決時併宣告沒收；毒品危害防制條例第18條第1項前段規定：『查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具，不問屬於犯人與否沒收之』，此項規定係刑法第38條之特別規定，仍有上開原則之適用。」最高法院著有91年度臺非字第67號判決意旨可資參照。查扣案甲基安非他命1包（淨重0.4公克，驗餘淨重0.381公克），雖與本件無關，惟其為違禁物，且檢察官已於起訴書內敘明應依法宣告沒收銷燬，依上開說明，堪認已聲請沒收，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段諭知沒收銷燬之。鑑定用罄之第二級毒品甲基安非他命，已不存在，自不得宣告沒收銷燬。至包裝上開第二級毒品甲基安非他命之包裝袋，並無不可析離，且非違禁物，自無從併予為單獨宣告沒收之諭知，附此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第59條、第38條第1項第2款、第40條第2項，修正前刑法第56條，判決如
主文。本案經檢察官柯麗鈴到庭執行職務。
中華民國98年9月17日
刑事第二庭審判長法官洪光燦
法官宋明蒼法官李麗玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官廖婷璇中華民國98年9月17日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。