裁判字號：臺灣高等法院97年上易字第1297號刑事判決
裁判日期：民國97年08月27日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院刑事判決97年度上易字第1297號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣板橋地方法院九十七年度易字第二九四號，中華民國九十七年三月十三日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署九十六年度偵字第二六三五九號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○曾於民國（下同）九十二年間，因竊盜案件，經臺灣板橋地方法院（下稱板橋地院）判處有期徒刑九月確定，同年，又因施用毒品案件，經同法院判處有期徒刑五月確定，該二有期徒刑嗣經板橋地院裁定定應執行刑有期徒刑一年確定；另於九十二年間，又因偽造貨幣案件，經板橋地院判處有期徒刑一年八月確定，因施用毒品案件，經同法院判處有期徒刑六月確定，因竊盜案件，經同法院判處有期徒刑六月確定，該三有期徒刑嗣經板橋地院裁定定應執行刑有期徒刑二年五月確定。甲○○上開一年及二年五月有期徒刑，經合併執行，並合併計算假釋之最低應執行期間，九十五年三月十日縮刑假釋出監（原預定九十六年四月九日假釋期間屆滿），惟於九十六年間，該假釋因甲○○於假釋中故意犯罪受有期徒刑之宣告而經撤銷，殘刑有期徒刑一年三十日，其於九十六年十二月十七日再入監執行。而於九十六年間，甲○○於假釋出監後，復因施用毒品、竊盜等案件，經板橋地院、臺灣基隆地方法院分別判處有期徒刑八月、減為有期徒刑四月，有期徒刑一年二月，拘役二十日，有期徒刑六月，拘役十五日確定。
二、詎甲○○猶不知悛悔，與綽號「 小江 」之真實姓名年籍不詳之成年男子，共同意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意聯絡，於九十六年十月二十七日凌晨二時十分許，攜帶屬甲○○所有之布袋五只、手電筒一個，至甲○○先前任職、位於臺北縣樹林市○○街○段○○號之新祥家具有限公司，由甲○○開啟未上鎖之該公司後門，二人潛入夜間無人看守之該公司鐵皮建築物內（無故侵入建築物部分，未據告訴、起訴），徒手竊取該公司所有之鋁條，並以該公司內之機器切割，計竊得經其二人切割之鋁條八十支（均為三二０公分×三公分×二公分）、三十支（均為二六一公分×五公分×四點五公分）、一百六十四支（均為九０公分×五公分×四點五公分），共價值約新臺幣（下同）五萬元，分別裝入布袋以利搬運。嗣其二人於該建物內搬運鋁條時觸動警報器，經保全人員 高榮俊 趕至現場，當場逮捕甲○○，「小江」則趁隙逃逸，高榮俊報警處理，經警於現場扣得上開鋁條贓物及甲○○所有供行竊用之布袋五只、手電筒一個。
三、案經臺北縣政府警察局樹林分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上揭犯罪事實，業據被告甲○○於警詢、偵查、原審及本院審理時供承不諱，並經證人即當場逮捕被告之高榮俊及家祥家具有限公司人員 楊舜豪 於警詢中證述明確，復有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各一份、現場及扣案鋁條、布袋之照片九幀在卷可佐。本件事證明確，被告竊盜犯行，洵堪認定，應依法論科。
二、論罪及法條適用部分：㈠核被告所為，係犯刑法第三百二十條第一項之普通竊盜罪。
被告與綽號「小江」之真實姓名年籍不詳之成年男子間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
㈡按依刑法第四十七條第一項規定，累犯之成立，必須曾受有
期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始足當之。而所謂執行完畢，其在監獄執行期滿者，固不待言，如係經假釋出獄者，須在無期徒刑假釋後滿二十年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始得以已執行論。如其為二以上徒刑併執行者，依同法第七十九條之一第一項規定：「二以上徒刑併執行者，第七十七條所定最低應執行之期間，合併計算之」，同條第三項規定：「依第一項規定合併計算執行期間而假釋者，前條第一項規定之期間，亦合併計算之」，從而，在二以上徒刑併合執行之情形，經許其假釋出獄者，其假釋所定最低應執行之期間，既合併計算之，其所餘刑期（即殘刑期間），亦應合併計算，此期間既無從區分，則必於期間內未經撤銷假釋，該合併執行之各罪所未執行之刑，始以已執行論（最高法院九十六年度臺非字第三四０號判決意旨參照）。經查：本件被告於九十二年間，因竊盜案件，經板橋地院以九十二年易字第五七七號判決判處有期徒刑九月確定；同年，又因施用毒品案件，經同法院以九十二年度板簡字第二五三號判決判處有期徒刑五月確定，該前開二罪嗣經板橋地院以九十二年聲字第一九九一號裁定定應執行刑有期徒刑一年確定；又於九十一年間，因偽造貨幣案件，經板橋地院以九十二年度訴字第一０八四號判決判處有期徒刑一年八月確定；於九十二年間，因施用毒品案件，經板橋地院以九十二年度簡字第三五九四號判決判處有期徒刑六月確定；再於同年間因竊盜案件，經板橋地院以九十二年度簡字第三六五五號判決判處有期徒刑六月確定；前開三罪並經板橋地院以九十三年聲字第一六四０號裁定應執行有期徒刑二年五月確定。被告上開一年及二年五月有期徒刑，經合併執行，並合併計算假釋之最低應執行期間，於九十五年三月十日縮刑假釋出監（原預定九十六年四月九日假釋期間屆滿），惟於九十六年間，因被告於假釋中故意犯罪受有期徒刑之宣告而經撤銷假釋，殘刑有期徒刑一年三十日，被告於九十六年十二月十七日再入監執行等情，有本院被告前案紀錄表、板橋地院九十二年度聲字第一九九一號裁定、九十三年度聲字第一六四０號裁定在卷可稽。是被告上開一年及二年五月有期徒刑，既經合併執行，且合併計算得以假釋之最低應執行期間，而該假釋嗣復經撤銷，殘刑為有期徒刑一年三十日，揆諸前揭說明，殘刑期間亦應合併計算，其期間無從區分，從而，不論被告假釋出獄前所執行之期間是否已逾其中一罪之刑期，其該假釋既經撤銷，則其上開一年及二年五月有期徒刑均應認尚未執行完畢，是以被告本案尚不構成累犯，公訴人認被告上開二有期徒刑業於九十六年四月九日假釋期滿執行完畢，尚有誤會。於此敘明。
三、原審認被告罪證明確，引用刑法第二十八條、第三百二十條第一項、第四十一條第一項前段、刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段之規定，審酌被告有如事實欄一所示之多次前科紀錄，於上述假釋出監後，旋為如事實欄一所示之竊盜、施用毒品等犯行，有本院被告前案紀錄表在卷可參，其猶不知悔改，再為本案犯行，被告本件竊盜犯罪之手段，竊取財物之價值非高，被告犯後坦承之態度等一切情狀，量處被告有期徒刑六月，並諭知易科罰金之折算標準，以新臺幣一仟元折算一日。復敘明卷附照片所示現場經警查扣之物用以包裝被告等人竊得鋁條之布袋五只及手電筒一個，係屬被告所有攜至現場供其等行竊之用，為被告於原審法院供承在卷，該等布袋、手電筒，應依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收。經核原審之認事用法均無違誤。檢察官上訴意旨稱前揭經板橋地院分別定應執行刑一年有期徒刑之罪及二年五月有期徒刑之罪係接續執行，並未經法院另行裁定併合處罰，故被告前揭經定應執行刑之五案並無原審所認二以上徒刑併合執行合併計算刑期而許被告假釋出獄之情形，亦無被告假釋所定最低應執行之期間合併計算及假釋所餘刑期亦應合併計算而無從區分之情形，故其中定應執行刑一年有期徒刑部分已執行完畢，原審誤認被告該二部分各罪併合處罰，經准假釋出獄而尚未執行完畢，恐有誤會，本件被告應構成累犯云云。然查：所謂執行完畢，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須在無期徒刑執行滿二十年，或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑始以已執行論。若為二以上有期徒刑併執行時，假釋所定最低應執行之期間，合併計算之；其所餘刑期（即假釋期間）亦應合併計算，必於該期間內未經撤銷假釋，其未執行之刑始以已執行論。從而，不論假釋出獄前所執行之期間是否已逾其中任一有期徒刑之刑期，亦不論嗣後其假釋有無被撤銷，在假釋期間內均應認有期徒刑尚未執行完畢，則其於執行逾其中任一有期徒刑之刑期後，五年內再犯有期徒刑以上之罪者，仍不應論以累犯；此觀之刑法第七十九條第一項、第七十九條之一第一項、第三項之規定自明（最高法院九十七年度台非字第三三七號、第三三九號、第三０二號判決參照）。揆諸上開說明，被告前經定應執行刑一年及二年五月有期徒刑全部應認尚未執行完畢，已如前述，自無成立累犯之餘地。是檢察官之上訴，核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官劉文水到庭執行職務。
中華民國97年8月27日
刑事第十二庭審判長法官蔡永昌
法官施俊堯法官蘇素娥以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳禹任中華民國97年8月28日