裁判字號：臺灣臺北地方法院110年訴字第691號刑事判決
裁判日期：民國111年11月16日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決110年度訴字第691號公訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告周明勝選任辯護人陳立帆律師上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第22383號）及移送併辦（110年度偵字第21169號），本院判決如下：
主文丙○○共同犯非法販賣非制式手槍未遂罪，處有期徒刑貳年拾月，併科罰金新臺幣捌萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案如附表編號1、2-2、4、5所示之物均沒收。
事實
一、丙○○明知可發射子彈具有殺傷力之非制式手槍與具殺傷力之子彈，係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍砲及彈藥，非經主管機關許可，依法不得販賣，竟與乙○○(檢察官另案起訴)共同基於販賣具殺傷力之手槍及子彈之犯意聯絡，由乙○○提供手槍及子彈，並由丙○○於民國110年6月7日，以社群網站「FACEBOOK」所附之通訊軟體「MESSENGER」聯繫甲○○，告知因其友人有經濟需求，詢問其是否有認識之買家欲購買手槍及子彈，隨後丙○○即攜同乙○○於110年6月9日至甲○○位於新北市蘆洲區四維路租屋處洽談槍彈買賣事宜；嗣經警接獲線報即佯裝成買家聯繫甲○○，並透過甲○○與丙○○磋商聯絡，雙方於110年6月12日驗貨後，並約定以新臺幣（下同）5萬5,000元，購買如附表編號1所示之非制式手槍1支(下稱本案手槍)，及具有殺傷力如附表編號2所示之制式子彈3顆、編號3-2、3-3所示之非制式子彈5顆(下稱本案子彈，與本案手槍合稱本案槍彈)。嗣雙方約定於110年7月9日晚間6時許，在臺北市○○區○○○路0號力歐時尚旅館（下稱力歐旅館）721號房交易。丙○○當日先前往乙○○處取得本案槍彈後，再前往力歐旅館721號房交付本案槍彈予喬裝買家之員警，經員警當場表明身分而販賣本案槍彈未遂，並扣得如附表所示之物，而查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局松山分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴並移送併辦。
理由
壹、證據能力部分：
一、被告丙○○及辯護人爭執如證人甲○○、A1警詢陳述之證據能力，故該等證人警詢中之陳述即無證據能力。
二、被告丙○○固坦承販賣本案槍彈之犯行，惟指稱：本案是警方透過證人甲○○先釋放要買槍的消息，被告之犯意才被誘發，應屬陷害教唆，本案因而取得之證據均無證據能力等語。經查：
㈠「誘捕偵查」在實務運作上一般區分為兩種類型，即「創造
犯意型之誘捕偵查」與「提供機會型之誘捕偵查」。前者，亦稱「陷害教唆」，係指該行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實施犯罪構成要件之行為者，因有違正當法律程序，所取得之證據資料應排除證據能力。後者，係指行為人原本即有犯罪之意思，偵查人員僅係提供機會使其暴露犯罪事證，於其犯罪時予以逮捕而言，亦稱「釣魚偵查」，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則上有證據能力(最高法院110年度台上字第5054號判決、100年度台上字第4498號判決意旨參照)。
㈡證人甲○○於本院審理中證述：被告先以MESSENGER打電話跟伊
說，有「車子」亟需賣出去，問伊有無辦法找買家，「車子」就是指手槍，被告表示因他朋友賭博輸錢，可能會被對方斷手，需要錢，故要賣手槍，問我是否有辦法找到買家，伊才去詢問買家；於確定有人要後，被告就帶乙○○至伊四維路租屋處，並向伊表示說東西是乙○○的，他現在生活困難，看伊得否幫他，不是伊主動跟被告說有買家要買槍等語明確（見本院卷第209至213、215、218頁）；證人乙○○於本院審理中則證述：那時我賭博輸錢，我有一個朋友「 志偉 」，他欠我錢，但他沒有辦法還我，我知道他有玩槍，有一把道具槍，他說不然看有沒有人要，他要賣掉後拿錢還我，我知道那把槍無法擊發，我就叫朋友去問，被告就去問，有一天被告說要帶我去找一個朋友聊天，就是我跟甲○○第一次見面那次；槍枝這個話題是我先問被告的，因為我想把朋友的道具槍當真槍賣掉等語明確(見本院卷第222、223頁)，乙○○雖證述所欲販賣的槍是「志偉」的，且是無法擊發之槍枝，固與甲○○證述內容不同，但關於本案販賣槍枝之起因及提議過程均是由於乙○○賭博欠錢，有經濟上之需求，故主動請被告去詢問有無買家欲購買槍枝，並經由被告之介紹而與甲○○見面一節，二位證人之證述並無二致，且從證人甲○○與被告間之「MESSENGER」之通訊記錄，確實可見被告於110年6月7日撥打電話給甲○○(見偵字第22383卷第75頁)，足見本案槍彈之交易經過，確係因乙○○有經濟上之需求，才委請被告對外尋求買家，被告始聯繫甲○○詢問有無欲購買本案槍彈之買家，嗣警方接獲線報，始佯裝買家透過甲○○與被告協商本件交易，而非被告及辯護人所辯是先由員警所假扮之買家主動詢問而誘發其犯意之情形甚明。從而，被告原即具有販賣本案槍彈之犯意，員警僅係利用被告對外尋求買家之機會與其磋商，並在其犯罪時予以逮捕，依前開說明，係屬「提供機會型」之釣魚偵查，而非「創造犯意型」之陷害教唆，所為相關偵查行為，並無違法之情事，所因此取得之非供述證據，自均具證據能力。
貳、實體部分：
一、上開被告販賣本案槍枝予喬裝買家之員警，並於交付本案槍彈之際，為員警表明身分而未遂之犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊及本院審理中均坦承不諱(見偵字第22383號卷第21至23、30至32頁，本院卷第78、79、154、155頁)，核與證人甲○○於本院審理中之證述大致相符(本院卷第209至220頁)，並有臺北市政府警察局松山分局偵查隊員警之職務報告(偵字第22383號卷第51、52頁)、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表(同上卷第53至57頁)、扣押物品照片及現場影像截圖(同上卷第67至74頁)、被告與甲○○之MESSENGER對話擷圖(同上卷第75至82頁)附卷可稽；又本案槍彈經送請內政部警政署刑事警察局鑑定，鑑定結果如附表「鑑定結果」欄所示，認如附表編號1所示之本案手槍為非制式手槍，另扣案之子彈部分為制式子彈，部分為具殺傷力之非制式子彈，有該局110年8月2日刑鑑字第1100077704號鑑定書(下稱鑑定書)及110年11月19日刑鑑字第1108021690號函(下稱鑑定函)附卷可憑(偵字第22383號卷第125至132頁、本院卷第91頁)，足認被告基於任意性之自白與事實相符，而可憑信。
二、證人乙○○雖證稱，本案手槍是「志偉」的；且被告交付之本案槍彈是「志偉」所另交付的，與其所欲販賣者為無法擊發之道具槍不同等語，但從證人A1所提供之手槍照片(偵字第22383號卷第49頁)，與本案手槍扣案後拍攝之照片(同上卷第67至74頁)對照，可見二者外觀、顏色均相同，堪認係同一把手槍，而其具殺傷力，業經本院認定如前；且乙○○係主動向被告表示有槍枝欲販賣，並與被告隨同至甲○○住處洽談槍枝販賣事宜，實已實際實行販賣非制式手槍罪之構成要件行為，故不因其所稱槍枝來源影響被告與其之共同正犯關係，附此敘明。
三、綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
參、論罪：
一、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第6項、第1項之非法販賣非制式手槍未遂罪、同條例第12條第5項、第1項之非法販賣子彈未遂罪。被告於販賣本案槍彈前，同時非法持有本案槍彈之低度行為，為販賣槍彈之高度行為所吸收，均不另論罪。又非法持有槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如所持有客體之種類相同（如同為手槍，或同為子彈），縱令同種類之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；若同時持有二不相同種類之客體（如同時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯。從而，被告販賣本案子彈數雖非單一，但仍僅論一罪；又其一行為持有本案槍彈，同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，依刑法第55條規定，從一重論以非法販賣非制式手槍未遂罪。另被告與乙○○間具有販賣本案槍彈之犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
二、起訴書證據並所犯法條欄雖認被告係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第5項、第1項非法販賣可發射子彈具有殺傷之改造手槍未遂罪。惟槍砲彈藥刀械管制條例業於109年6月10日修正公布施行，並自同年月12日發生效力，修正目的係因為槍砲彈藥刀械管制條例修正前區分制式手槍及改造手槍，而分別適用法定刑度不同之第7條、第8條規定，行為人因而多持改造手槍犯罪，故為遏止此情，並認非制式槍砲與制式槍砲間之罪責有一致性之必要，故於槍砲彈藥刀械管制條例第4條、第7條至第8條均增加「制式或非制式」之態樣，亦即不分制式或非制式槍砲，凡屬第7條所列各類槍砲且具有殺傷力者，概依第7條規定處罰。被告本案行為時間係於110年6月、7月間，此時自應適用修正後之槍砲彈藥刀械管制條例第7條規定，因起訴之社會基本事實同一，復經本院告知被告及辯護人所應適用之法條(本院卷第138、153、206頁)，檢察官亦予條文變更之補充(本院卷第206頁)，而無礙於被告及辯護人訴訟之防禦，爰依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條。
三、臺北地檢署檢察官110年度偵字第21169號所移送併辦之犯罪事實，與起訴書所載犯罪事實係同一事實，自應由本院併予審理。
肆、科刑：
一、刑之減輕事由：㈠未遂犯之減輕：
被告販賣本案槍彈為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，減輕其刑。
㈡槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項之減輕：
按犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑，槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段定有明文。又所謂供出來源及去向，依其犯罪型態兼有來源及去向者，固應供述全部之來源及去向。但其犯罪行為，僅有來源而無去向，或僅有去向而無來源者，祗要供述全部來源，或全部去向，即為已足，並非謂該犯罪行為，必須兼有來源及去向，始有上開規定之適用（最高法院111年度台上字第1586號判決意旨參照）。經查，被告因販賣本案槍彈予喬裝買家之員警而遭查獲，本案槍彈亦予扣案，其去向已明；而被告於警詢、偵查及本院審理中均自白有販賣本案槍彈之事實，且供述本案槍彈之來源為乙○○等語(偵字第22383號卷第19至23、29至33頁)，嗣乙○○經臺北地檢署檢察官據以偵辦並提起公訴，亦有該署檢察官111年度偵字第12932號起訴書附卷可憑(本院卷241至244頁)，足認被告已供出全部槍砲、彈藥之來源，並因而查獲其他共同正犯，符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項之減刑規定；惟審酌被告犯罪情節及其所販賣之槍彈數量，情節非微，不予免除其刑。
㈢是本案上開二減刑事由，應依刑法第70條規定，遞減之。
二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知邇來國內非法槍枝氾濫，擁槍自重之人越趨增多，每每成為治安死角，竟仍漠視法令之禁制而為販賣本案槍彈之犯行，所持之子彈大多均具殺傷力，數量非微，對社會治安造成潛在危險甚鉅，所為確有不該；惟考量被告本案為未遂犯，且偵審中均自白犯罪，並供出本案槍砲之來源，而具二減刑事由，其責任刑之範圍應從中間偏低度刑予以考量；復參酌被告前有不能安全駕駛動力交通工具、傷害、販賣、施用毒品等諸多前科(檢察官未主張成立累犯)，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，足見被告素行不良，且並未因該等前案經法院論處罪刑即心生警惕，而無從為其量刑有利之考量；再審酌被告犯後固坦承販賣本案槍彈之犯行，但仍以本案係員警陷害教唆為辯，以圖脫免罪責，未見其全然悔悟，尚難認其犯後態度良好，而為量刑時最有利之判斷；兼衡其自陳高中肄業之智識程度，現從事冷氣工作，家中有母親、妻子、三個未成年子女需其扶養，現租屋而勉持之家庭經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就併科罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準。
伍、沒收：
一、扣案如附表編號1、2-2所示之本案手槍1支(含彈匣1個)、未試射之制式子彈1顆，均屬違禁物，爰依刑法第38條第1項規定沒收。
二、扣案如附表編號2-1所示制式子彈2顆、編號3-2、3-3所示之非制式子彈5顆，雖均具殺傷力，而屬違禁物，但因已經試射而失其違禁物之性質，故不宣告沒收。
三、扣案如附表編號3-1、3-4所示之非制式子彈3顆，經試射後不具殺傷力，故非違禁物，且因擊發而失其子彈之性質，無庸宣告沒收。
四、扣案如附表編號4所示之被告IPhone手機1支，被告雖於警詢中稱其手機內並無與甲○○聯繫之擷圖訊息(見丁○110偵第22383號卷第31頁)，但甲○○在110年7月9日與被告約於力歐旅館之交易過程中，持續有以MESSENGER與被告聯繫之紀錄，被告並於當日晚間7時許，回以「我在9分鐘到。」並撥打MESSENGER電話予甲○○(偵字第22383號卷第82頁)，嗣於上開旅館房內交易時，隨即遭員警逮捕並將該手機扣案，足認該手機是被告用以與甲○○聯繫販賣本案槍彈之用，為供犯罪所用之物，爰依刑法第38條第2項規定宣告沒收之。
五、扣案如附表編號5所示之紅色提袋1個，係用以盛裝本案槍彈之用，亦據被告供述明確(偵字第22383號卷第32頁)，亦屬供犯罪所用之物，一併宣告沒收之。
六、被告雖稱其販賣本案槍彈從中可以取得5,000元之報酬，然因本案係遭員警查獲而未遂，從卷附資料亦無證據可證被告已有取得報酬之情形，故本案被告並無犯罪所得可資沒收，併此敘明。
陸、不另為無罪諭知部分：公訴意旨雖認被告就如附表編號3-4所示之2顆非制式子彈亦成立槍砲彈藥刀械管制條例第12條第5項、第1項之非法販賣子彈未遂罪等語。惟犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。經查，如附表編號3-4所示之2顆非制式子彈，經鑑定後不具殺傷力，有鑑定函可稽(本院卷第91頁)，故即非屬槍砲彈藥刀械管制條例所管制之子彈，而不成立該條例第12條第5項、第1項之非法販賣子彈未遂罪。因此部分與被告所犯非法販賣子彈未遂罪之犯行有實質上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官王文成提起公訴，檢察官黃兆揚到庭執行職務。
中華民國111年11月16日
刑事第十庭審判長法官林孟皇
法官黃瑞成法官蔡宗儒上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官劉郅享中華民國111年11月17日附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第7條未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣5千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第1項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
附表：
編號扣案物品名稱及數量鑑定結果(參上開鑑定書及鑑定函)沒收與否備註1手槍1支(含彈匣1個)槍枝管制編號：0000000000，認係非制式手槍，由仿手槍外型製造之槍枝，組裝已貫通之金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。沒收22-1制式子彈3顆(採樣其中2顆試射，剩餘1顆未試射)已試射2顆均係口徑9×19mm制式子彈，共採樣2顆試射，可擊發，認具殺傷力。不沒收2-2未試射1顆沒收33-1非制式子彈8顆(全部經試射)不具殺傷力1顆均為口徑9mm制式空包彈組合直徑約8.8mm金屬彈頭而成，經試射，2顆均可擊發，但其中1顆發射動能不足，不具殺傷力。不沒收檢察官已不另為不起訴處分3-2具殺傷力1顆不沒收3-3具殺傷力4顆均為金屬彈殼組合直徑約8.8mm金屬彈頭而成，經試射，均可擊發，僅4顆認具殺傷力，其餘2顆發射動能不足，認不具殺傷力。不沒收3-4不具殺傷力2顆不沒收本院不另為無罪諭知4IPhone手機1支(IMEI：000000000000000，含0000000000號之sim卡1枚)無沒收5紅色提袋1個無沒收