裁判字號：臺灣臺東地方法院96年訴緝字第10號刑事判決
裁判日期：民國96年12月03日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣臺東地方法院刑事判決96年度訴緝字第10號公訴人臺灣臺東地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（指定辯護人本院公設辯護人丙○○上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第702號），本院判決如下：
主文甲○○未經許可，持有空氣槍，處有期徒刑貳年，併科罰金新臺幣參萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之空氣長槍壹支（含瞄準鏡壹具、鋼瓶壹個，槍枝管制編號：0000000000號）沒收之。
事實
一、甲○○基於持有空氣槍之犯意，於民國95年2月7日，在臺中地區某不詳處，委託真實姓名年籍不詳，綽號「 阿明 」之成年人，以新臺幣12,000元之代價，購買以外接小型二氧化碳高壓鋼瓶內氣體為動力，可發射鋼珠具有殺傷力之空氣長槍1支（槍枝管制編號：0000000000號）後，即自斯時起未經許可而持有之，迄於同年月17日下午5時40分許，在臺東縣○○鄉○○道臺九線瑞豐段道路旁，持前開槍枝射擊、獵捕保育類以外之野生鳥類，經警當場查獲，並扣得上開空氣長槍1支（含瞄準鏡1具、鋼瓶1個）及鋼珠1瓶。
二、案經臺東縣警察局關山分局報請臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。上開條文之立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實前，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之書面陳述，固均屬傳聞證據，惟被告甲○○及辯護人於本院準備程序及審判期日中，就該等證據方法之證據能力乙節均表示沒有意見，並同意有證據能力，且迄至本案言詞辯論終結前，對於前揭具有傳聞證據性質之證據，既已知其情，亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當取證及證據證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據均屬適當，揆諸前開規定與說明，認前揭證據資料均有證據能力，故得採為認定被告犯罪事實之證據。
二、上揭犯罪事實，業據被告甲○○於本院審理中供承不諱，並有照片5張附卷可參（見警卷第7-9頁），復有空氣長槍1支（含瞄準鏡1具、鋼瓶1個，槍枝管制編號：0000000000號）及鋼珠1瓶扣案可佐，而前開扣案之槍枝經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認係以外接小型二氧化碳高壓鋼瓶內氣體為發射動力之空氣長槍，機械性能良好，經裝填直徑約6mm（重約0.88公克）鋼珠試射3次，測得鋼珠之發射速度分別為200、196、195公尺／秒，換算其動能為17.6、16.9、1
6.73焦耳，單位面積動能分別為62.25、59.78、59.17焦耳／平方公分。而就殺傷力之相關數據，依日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳／平方公分，則足以穿入人體皮肉層等情，有該局95年4月24日刑鑑字第0950026296號槍彈鑑定書1份在卷可稽（見偵卷第9-12頁），是前揭扣案之空氣長槍可發射金屬具有殺傷力乙事應屬無疑，足認被告自白確與事實相符，本案事證已臻明確，其犯行信堪認定，應予依法論科。
三、論罪與量刑：㈠被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，並自95年7月1
日起施行。修正後刑法第2條第1項之規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，雖亦經修正，但因屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用修正後刑法第2條第1項之規定，為從舊從輕之比較。又槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項定有併科罰金刑之規定，而刑法第33條第5款關於罰金之最低數額部分，修正前刑法第33條第5款規定「罰金：（指銀元）1元以上」，而銀元與新臺幣間之折算標準，依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，係以銀元1元折算新臺幣3元，修正後刑法第33條第5款則規定「罰金：新臺幣1,000元以上，以百元計算之」，經比較修正前、後之規定，修正後刑法第33條第5款所定罰金之最低數額，較之修正前提高，自以修正前刑法第33條第
5款之規定有利於被告。復依刑法第11條前段規定，槍砲彈藥刀械管制條例有關罰金刑之規定，亦應適用有利於被告之修正前刑法第33條第5款規定。
㈡按扣案之可發射金屬具有殺傷力之空氣長槍1支，係屬槍砲
彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所稱之空氣槍，依同條例第5條規定，非經中央主管機關許可，不得持有。核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有空氣槍罪。其於同一持有行為繼續進行中違反前開規定，係犯罪行為之繼續，僅論以一罪。另公訴人認被告涉犯同條例第8條第4項之未經許可持有其他各式槍砲罪，尚有未合，惟因二者基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條。再本院審理時，雖未明確告知被告係涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有空氣槍之罪名，惟刑事訴訟法第95條第1款規定「訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知」，旨在使被告能充分行使防禦權，以維審判程序之公平。而其所謂「犯罪嫌疑及所犯所有罪名」，除起訴書所記載之犯罪事實及所犯法條外，自包含依刑事訴訟法第267條規定起訴效力所擴張之犯罪事實及罪名，暨依同法第300條規定變更起訴法條後之新罪名。法院就此等新增或變更之罪名，固應於其認為有新增或變更之時，隨時、但至遲於審判期日前踐行告知之程序，使被告知悉而充分行使其防禦權，始能避免突襲性裁判，而確保其權益。然若法院就起訴效力擴張之犯罪事實或變更起訴法條之同一性事實，已踐行刑事訴訟法第96條、第173條、第289條等規定之調查辯論程序，僅係未明確告知被告新增或應變更之新罪名，如此項未踐行告知新增罪名或罪名變更義務之訴訟程序違法，無礙於被告行使防禦權而對判決顯無影響時，即不得據為提起非常上訴之理由（最高法院89年度臺非字第322號、90年度臺非字第130號裁判要旨參照）。查本案公訴意旨原指訴被告涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有其他各式槍砲罪嫌，惟其起訴之犯罪事實係認被告未經許可持有前揭空氣長槍，此與本院認定之犯罪事實乃屬同一，是本院變更檢察官起訴法條，改論處被告同條項之未經許可持有空氣槍之罪刑，雖未於審判期日踐行告知被告罪名應予變更，然在調查證據程序中，已就被告犯行加以調查，復以提示並告以要旨方式命被告就卷內所有證據資料表示意見，於調查證據完畢後，復令被告就檢察官起訴之犯罪事實為辯論，是本院雖未於審判期日明確告知被告變更後之新罪名，然揆諸前揭說明，尚無礙於被告防禦權之行使，併此指明。
㈢又按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁
量餘地，但此項裁量之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀為整體之評價，並應顧及比例原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會及國民之法律感情。又犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文（本條於被告行為後，在文字上雖經修正調整，將法院就刑之酌減審認標準見解予以明文化，然尚非屬法律之變更）。此所謂「情狀」，係指法官量刑時所應考量之各種情狀而言，在審酌個案時遇有情輕法重之情形下，裁判時本即得適用刑法第59條之規定，以酌量減輕其刑，此業經司法院大法官以釋字第263號解釋闡明在案。本院審酌被告持有上開空氣槍，僅係供獵捕娛樂之用，並未將之用於不法，而本案查獲之時，被告確係在臺東縣○○鄉○○道臺九線瑞豐段道路旁，使用該槍枝射擊、獵捕非保育類之野生鳥類，且前開空氣槍雖具有殺傷力，惟僅能發射直徑約6mm之鋼珠，不能擊發子彈，槍枝火力尚非強大，益徵被告並無持槍傷人或擁槍自重之意念，再參以原住民本於其文化傳統，持槍狩獵動物乃為其特殊之生活習慣，而被告雖非原住民，然其母乙○○○為阿美族平地原住民，被告有阿美族之血統，業據被告供明在卷，並有卷附戶籍謄本1份可憑，顯見被告亦受此特殊生活習慣之影響，自然而然地將之融為其生活之一部分，又被告原在風信子外牆清潔工程行工作，有正當職業，此有員工在職證明1紙在卷可參，足見被告有正當工作維生，是權衡被告持有本案槍枝之犯罪情節及其所犯罪名最輕本刑為三年以上有期徒刑之法定刑責，堪認情輕法重，在客觀上足以引起一般之同情，雖宣告法定最低本刑，猶嫌過重，爰依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑。兼衡酌被告雖曾因公共危險案件，經本院以92年度東交簡字第150號判處拘役40日，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表1份可考，素行非佳，惟念及其違反禁令持有上開空氣槍為時甚短，對於社會治安及他人生命、身體並未構成嚴重威脅，惡性非重，且犯後坦認犯行，頗有悔意，及其犯罪動機、智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就併科罰金部分，諭知易服勞役之折算標準。又有關罰金易服勞役之規定，被告行為時之修正前刑法第42條第2項前段規定「易服勞役以1元以上3元以下折算1日」，是易服勞役折算標準，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，應以銀元300元即新臺幣900元折算1日（未逾修正前同條第3項所規定罰金總額折算6個月之日數），而依修正後刑法第42條第3項前段規定「易服勞役以新臺幣1,000元、2,000元或3,000元折算1日」（未逾修正後同條第5項所規定罰金總額折算逾1年之日數）。經比較新舊法結果，以修正後之規定較有利於被告，應依刑法第2條第1項後段規定，適用修正後刑法第42條第3項之規定，定其折算標準。
㈣末按從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適
用之法律，最高法院著有95年度第8次刑事庭會議決議可參，又法院科刑判決所適用之法律，無論係對主刑、從刑或之加重，減輕與免除等項，除法律別有規定外，均應本統一性或整體性之原則而適用之，不容與主刑所適用之法律任意割裂而適用其他法律，最高法院70年度臺上字第3149號判決意旨亦同此見。查扣案之空氣長槍1支（含瞄準鏡1具、鋼瓶1個，槍枝管制編號：0000000000號），非經主管機關許可，不得持有，屬違禁物，參酌前揭刑法修正前後之比較及說明，自應依修正前刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。至扣案之鋼珠1瓶，則非法令禁止持有之物，僅具有證明前揭扣案空氣長槍可發射金屬具有殺傷力之證據性質，爰不另為沒收之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，刑法第11條前段、第2條第1項、第59條、第42條第3項前段、（修正前）第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務中華民國96年12月3日
刑事第四庭審判長法官陳弘能
法官康文毅法官劉正偉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀；上訴書狀應敘述具體理由。未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於本判決如有不服，請書具不服之理由狀，請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官王希文中華民國96年12月3日附錄論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項