裁判字號：臺灣高等法院高雄分院88年上字第402號民事判決
裁判日期：民國89年06月07日
裁判案由：履行契約
臺灣高等法院高雄分院民事判決八十八年度上字第四○二號
上訴人澎勇營造有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人 蘇吉雄 律師
陳雅娟 律師被上訴人 蔡瓊霞 即川易砂石行訴訟代理人乙○○右當事人間履行契約事件，上訴人對於中華民國八十八年九月三日臺灣澎湖地方法院八十八年訴字第二一號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決廢棄。
被上訴人應給付上訴人碎石伍仟參佰參拾參立方公尺。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
本判決第二項於上訴人以新台幣陸拾柒萬柒仟元或同額之第一商業銀行無記名可轉讓定期存單為被上訴人供擔保後，得假執行。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：請求判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人碎石五千三百三十三立方公尺，如不能給付時應按給付時之市價以金錢賠償。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。㈣願供現金或第一商業銀行可轉讓定期存單為擔保，請准為假執行之宣告。
二、陳述：除引用在原審之陳述外，補稱：㈠關於上訴人向祥田企業行借用大石六、六四０立方公尺，經被上訴人切割絞碎為
碎石五、三三三立方公尺，係上訴人為供其承攬全澎湖縣包括望安鄉縣改善工程在內之各工程使用，而非僅供卅四號縣道改善工程之用。上訴人起訴狀記載〔原告承包澎湖縣望安鄉縣改善工程，因碎石來源短缺，乃先向祥田企業行借用大石六、六四０立方公尺，委託被告切割絞碎為碎石．．．〕等語，敘述非盡完整，為避免產生疑義，先予補充敘明，並請向澎湖縣政府函查系爭卅四號縣道改善工程約略需使用碎石數量，即可明瞭。
㈡上訴人為施作其承攬之工程，履有向被上訴人買受砂石之事實，且上訴人於原審
陳稱〔原告承包縣道卅四號改善工程，砂石由我們加工部分是要收錢，但原告都沒有付錢〕，足見上訴人除與被上訴人間陸續有買賣砂石之事實外，確與被上訴人間存在其他有償之碎石契約，應無疑義。查被上訴人蔡瓊霞與訴外人乙○○係夫妻關係，而夫妻間就除日常家務外，對外業務關係多互為代理人，乃屬常態事實，且為一般民眾所確信，加以乙○○個人並無加工碎石設備，縱乙○○有出面與上訴人之代理人 林建新 洽商碎石契約情事，其性質上亦應認乙○○係以被上訴人代理人身分與上訴人洽商碎石契約。蓋解釋契約，應以過去事實及其他一切証據資料為斷定之標準，而探求當事人立約時之真意，不能拘泥於文字致失真意（參照最高法院十九年上字第四五三號判例意旨），何況以口頭訂立之契約。乙○○個人並無加工碎石設備，為兩造所明知，上訴人又豈有捨與被上訴人訂立碎石契約之途，而與乙○○訂立碎石契約，使乙○○勢必再委託被上訴人進行碎石加工，而再成立另一獨立之碎石契約，徒增彼此間法律關係複雜性之理，足証該碎石契約之當事人應為兩造，乙○○僅係被上訴人代理人，並非碎石契約當事人至明。被上訴人與乙○○間為脫免對上訴人所負返還碎石義務，於本案主張並無加工碎石設備，且無償還碎石能力之乙○○係本件契約之當事人，其心態殊有可議。
㈡退步言之，縱認上訴人無法舉証証明兩造有承攬關係存在，惟被上訴人除主張承
攬契約之當事人係乙○○及係供縣道卅四號工程使用外，自始均未否認係由上訴人交付之事實，則被上訴人出售上訴人所有之碎石得利，致上訴人受有損害，上訴人自得依據不當得利法律關係，請求被上訴人返還同種類同數量之砂石。
㈢乙○○與林建新固有合夥向上訴人轉包工程，但此項事實與兩造間有無加工承攬
關係之存在，係屬二事，不能混為一談，原判決未見及此，徒以乙○○與林建新合夥向上訴人轉包工程，而否定兩造間有承攬關係之存在，未免速斷。
㈣上訴人為供其承攬全澎湖縣包括望安鄉縣改善工程及七美鄉道路工程在
內之各工程使用，曾陸續向被上訴人買受砂石，有轉帳傳票影本可稽。又上訴人及其下包施作工程之慣例，係先由上訴人於施工期間代其下包墊付一切款項，待竣工結算再予以扣除，故該轉帳傳票摘要項下或記載支付砂石借款或記載短期借款或記載代付款等字樣。
㈤本件之爭點應為承攬契約係存在於兩造間，或上訴人與乙○○間。此由澎湖地檢
署偵查蔡瓊霞、乙○○詐欺等案件中之証據可証契約係存在於兩造間，而與乙○○無涉： 洪松田 於八十六年間陸續借大石共六、六四０立方公尺予上訴人，並約定由乙○○至洪松田之堆石場載運回川易砂石行切割加工，業經証人洪松田於該案偵查中証述屬實，乙○○於該案偵查中亦自承〔砂石行是我經營的，我太太實際上並沒有經營〕、〔我太太是登記負責人，但實際業務都是由我在做〕、〔我叫 洪振霸 去叫司機車運石頭〕、〔我太太在家裡，平時就有請會計及司機負責，業務都由我負責處理〕，參以蔡瓊霞自認〔平常都是由我先生交待，我就做什麼事，他對外事務都由他負責〕、〔平時我只負責內部的帳目，外面的事情我先生比較清楚〕、〔我都在家裡，馬公市○○路家裡，砂石行那裡都有請會計小姐及洪振霸去負責〕，証人 陳素祝 証稱〔大部分都是乙○○（接洽業務務），有時候他們夫妻會一同到我們公司〕、〔（蔡瓊霞）知道，當初他時常到我們公司有時會說到〕，於審理中亦証稱〔我當時有聽林建新與洪松田說大石要先運到川易砂石行，當時乙○○也有在場〕，〔甲○○是林建新大姐，實際上澎勇公司是林建新經營〕，証人洪振霸証稱〔是川易砂石行去叫（車），有時會透過我去叫，那段時間確有叫車去東衛海邊載石頭〕，〔（是乙○○）指示到東衛載石頭〕，〔當時公司事務乙○○在負責〕，而証人 歐陽生 証稱〔有去載，川易砂石行的洪振霸叫我去載的〕， 康勇男 証稱〔洪振霸叫我去載的〕，顯見被上訴人平常均由乙○○執行業務，有關川易砂石行之業務均由乙○○實際負責，及對外接洽一切事宜，乙○○為川易砂石行對外之代理人，承攬契約確係由上訴人與川易砂石行之代理人乙○○所簽訂，該承攬契約直接對被上訴人發生效力。
㈥本件碎石係因澎湖碎石短缺，上訴人乃委由實際負責人林建新代理向洪松田借用
大石絞碎後備用，借用合約書記載甚明，被上訴人辯稱非上訴人向洪松田借用大石，顯無理由。至乙○○與林建新間之合夥關係與本案並無關連，殊難混為一談。被上訴人對有收受大石絞碎並賣掉之事實均不爭執，僅辯稱將大石絞碎載運往望安工地使用，係為執行林建新與乙○○合夥卅四號縣道工程之事業，上訴人與乙○○間並無承攬關係可言。然查，被上訴人既自認已將大石綷碎後賣掉，則其所稱係用於卅四號縣道工程，即與事實不符；另依澎湖縣政府函復卅四號線道路開闢及改善工程使用碎石項目表所示，其中開闢工程第一標使用之碎石項目為三一四一立方公尺，第二標使用之碎石數量為六二七三立方公尺，改善工程第三標使用碎石數量四六三○立方公尺，合計一萬四千零四十四立方公尺，遠超過系爭碎石之數量，顯見被上訴人此項抗辯，不足採信。
㈦乙○○既自承卅四號線道路工程是上訴人標到後再轉包給乙○○、林建新施作，
並由上訴人提供資金等語，且上訴人為供其承攬之全澎湖縣工程使用，曾陸續向被上訴人買受碎石，堪認卅四號道路工程所需大石，當然應由上訴人負責購買及提供，則上訴人先向洪松田借用並絞碎後，再提供給乙○○、林建新用以施作承包之卅四號道路工程，亦屬合理。
三、證據：除引用在原審提出之證據外，另提出轉帳傳票四紙，並聲請向澎湖縣政府查詢望安鄉縣所使用之碎石量，及聲請訊問証人陳素祝。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：請求判決：上訴駁回，上訴訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除引用在原審之陳述外，補稱：㈠本件確係因林建新與乙○○間有承包工程之合夥關係，而有使用碎石之必要，又
因缺乏貨源而向洪松田借調，因洪松田堅持須由林建新出面借用，始由林建新出名借用，再交由乙○○絞碎後供相關工程使用，並非如上訴人所稱係兩造間之契約關係，此事實業經澎湖地檢署調查明確，並為不起訴處分確定。
㈡被上訴人收受系爭碎石係受乙○○之委託，因乙○○與林建新間有合夥關係，雖
上訴人提出之借據記載上訴人名稱，但事實上向洪松田借石頭的係林建新個人。絞碎後之石頭有賣掉，本來是要用到三十四號道路工程，後來工程停工，林建新又片面解約，砂石行又沒有地方放，所以才陸續轉賣。洪松田本來有要這些石頭回去，但契約是跟林建新簽的，所以洪松田沒有權利。
三、證據：除引用在原審提出之證據外，另提出台灣高等法院高雄分院檢察署八十七年度議字第九九六號處分書一份為証。
丙、本院依職權向台灣澎湖地方法院檢察署調取八十七年度偵字第二八一號乙○○等詐欺案全卷。
理由
一、上訴人起訴主張：上訴人承包澎湖縣望安鄉縣改善工程及其他工程，因碎石來源短缺，而陸續向訴外人洪松田即祥田企業行借用大石六、六四０立方公尺，委由被上訴人切割絞碎為碎石，詎被上訴人竟未將切割絞碎後之碎石計五、三三三立方公尺（大石加工為碎石之比率為一．二：一，經計算結果應為五、五三三立方公尺，惟上訴人僅請求五、三三三立方公尺），交付給上訴人，反而轉售他人，故本於碎石加工承攬契約之法律關係為請求；又若認兩造間並無契約關係存在，被上訴人將碎石轉售予他人，即係無法律上原因而受利益，致上訴人受有損害，亦基於不當得利之法律關係，請求返還等語。
二、被上訴人則以：本件係因訴外人林建新與乙○○間有承包工程之合夥關係，而有使用碎石之必要，又因缺乏貨源而向洪松田借調，因洪松田堅持須由林建新出面借用，始由林建新以個人名義借用，再交由乙○○絞碎後供相關工程使用，並非如上訴人所稱兩造間有加工承攬契約關係存在等語為抗辯。
三、上訴人主張其因承包澎湖縣望安鄉縣改善工程及其他工程，而向洪松田借用大石，交由被上訴人切割絞碎為碎石之事實，業據提出借用合約書二紙為証（見原審卷第九、十頁），且經証人洪松田於乙○○被訴詐欺案之偵查中証稱〔林建新向我說他有工程在望安，須要石頭，要我借給他，我同意借給林建新，後來乙○○也在同一時、地向我借石頭，但我沒有同意他，而且我也向林建新說，必須林建新向我借，我才要借他。〕等語屬實（見刑事偵查卷第卅六頁），而林建新係上訴人法定代理人甲○○之弟，實際負責公司業務，亦經証人陳素祝証述明確（見本院卷第五一頁），參以借用合約書上明確記載借用人為上訴人而非林建新個人，及被上訴人並不否認本件之碎石係林建新向洪松田借得之大石所切割絞碎等情（見本院卷第八十八、一一二頁），則以大石係由上訴人出名借得，並直接載運至被上訴人處進行切割絞碎之事實為斟酌，兩造間有上訴人所主張之碎石承攬契約關係存在，甚為明確。被上訴人雖否認兩造間有碎石契約關係存在，並抗辯稱該碎石係因乙○○與林建新間有合夥承包工程，而由林建新個人向洪松田所借得，與上訴人無關等語。惟借用合約書上既明確記載借用人為上訴人，而非林建新個人，則被上訴人抗辯系爭碎石係因林建新與乙○○間之合夥承包工程需要所借，即與該借用合約書所載及証人洪松田之証言不符，尚難採信，亦不因林建新、乙○○係實際負責道路工程之施工，而有差別，故被上訴人提出乙○○、林建新與上訴人間所訂立之動產讓與擔保契約書（見原審卷第四十六頁），僅係其內部間有轉包工程，並由上訴人提供資金購置機具設備之契約關係之佐証，而與本件碎石契約無關；況洪松田既不同意借予乙○○而僅願借予林建新，就其本意而言，自亦不可能同意借予林、劉二人之合夥，則由以林建新為實際負責人之上訴人名義向洪松田借用，再基於內部轉包契約交由林建新、乙○○使用，亦與常情相符，故被上訴人此部分抗辯，本院尚難採信。
四、至被上訴人雖提出刑事詐欺案之不起訴處分書，主張該處分書認定〔本件係因林建新與乙○○有工程施作合夥關係，且該工程有使用碎石必要，復因缺乏貨源而向洪松田調借，而洪松田堅持須由林建新出面借用，始由林建新借用，再交由乙○○絞碎供相關工程使用，並非如告訴意旨所稱乙○○係向澎勇營造有限公司承攬大口切割工作。〕，顯見本件係林建新與乙○○間之合夥糾紛，而非兩造間有承攬關係存在。惟查，該刑事案件主要係調查乙○○就本件大石切割絞碎事宜有無詐欺、侵占或背信意圖，並非確定契約關係存在於何人之間，此從該不起訴處分書理由中敍明〔乙○○基於前開工程需要，向洪松田借用大石遭拒後，始改由林建新出面借用，則乙○○自無施用詐術於他人可言，而林建新因工程需要，向洪松田借用大石交由乙○○絞碎使用，亦難認係因受騙陷於錯誤而交付財物。〕、〔又乙○○所經營之川易砂石行，原即以出售碎石為業，其於取得大石後加工成碎石使用，乃業務上之必然及正當行為，從而乙○○縱有將自洪松田處所借得之大石絞碎後與砂石場內其他碎石混合處理情事，亦難執此即認其係意在侵吞入己，況林建新及洪松田向乙○○要回大石時，乙○○均表示可以歸還碎石等情，益見乙○○並無不法所有之意思。〕等語（見本院卷第五四、五五頁），可得佐証；何況，如依該不起訴處分書所認定，乙○○係川易砂石行之實際經營者（見同上頁），且乙○○於該案偵查及原審審理中均自陳其實際負責該砂石行之業務（見刑事偵查卷第十九、六十五頁，原審卷第廿九頁）），則該刑事案件顯將乙○○與被上訴人視為一體而為斟酌，故該不起訴處分書認定之內容，亦難採為被上訴人有利之論據。
五、又被上訴人並不否認向洪松田借得之大石係直接載運至被上訴人處供切割絞碎，而洪松田既係將大石借予上訴人，則就上訴人而言，應以委由有切割絞碎機器之被上訴人為切割，再交予林建新及乙○○實際承作，始符常理，當無委由乙○○個人切割絞碎之必要；至林建新雖係上訴人之實際經營者，乙○○亦係被上訴人之實際負責人，然在法律上既分屬不同之人格，自難以其內部間有轉包工程之契約關係，即得承受而為本件契約之當事人及法律效果。被上訴人認契約係存在林建新與乙○○之間，亦難採信。又被上訴人自承碎石係伊轉售他人無訛（見本院卷第八九、一一二頁），是上訴人主張被上訴人並未交還系爭碎石一節，自足採信。
六、綜上所述，兩造間既有上訴人所指之本件碎石加工承攬契約關係存在，上訴人本於契約之法律關係請求被上訴人給付絞碎後之碎石，即屬正當。原審認契約之當事人並非兩造，而駁回上訴人之請求，即有違誤。上訴意旨指摘原判決不當，請求廢棄改判，為有理由，應予廢棄，改判如主文第二項所示。又本件上訴人所請求給付之碎石，既屬具有可代替性，則在給付上即無〔不能給付〕之情事，故上訴人於聲明中主張〔如不能給付時，應按給付時之市價以金錢賠償〕，即屬無據，應予駁回。另上訴人本於契約之法律關係既可得勝訴之結果，則其主張本於不當得利之法律關係請求部分（就其主張之性質而言，應屬備位聲明），本院即不再審酌認定，併予說明。
七、上訴人就其勝訴部分，陳明願供擔保以代釋明，請求為假執行之宣告，核與法律規定相符，爰酌定相當之擔保而准許之。
結論：本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、
四百五十條、第七十九條但書、第四百六十三條、第三百九十條第二項，判決如主文。
中華民國八十九年六月廿七日
臺灣高等法院高雄分院民事第四庭~B1審判長法官王錦村~B2法官曾錦昌~B3法官林紀元右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書。
中華民國八十九年六月廿八日~B法院書記官張明賢
Ａ