臺灣高等法院105年度上訴字第1587號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院105年上訴字第1587號刑事判決

裁判日期：民國105年07月14日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決105年度上訴字第1587號上訴人即被告 蘇明正 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院105年度訴字第282號，中華民國105年5月11日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104年度毒偵字第7015號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按不服地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審之高等法院為之，上訴書狀應敘述具體理由，刑事訴訟法第361條定有明文。又第二審法院認上訴書狀未敘述理由或上訴有第362條前段之情形者，應以判決駁回之，同法第367條前段亦規定甚明。所謂不服第一審判決之具體理由，必係依卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始足當之。倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者，皆難謂係具體事由，俾與第二審上訴制度在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟及節制濫行上訴之立法目的相契合。是倘上訴人之上訴書狀雖敘述上訴理由，惟並未具體敘述第一審判決有何不當或違法情形，即與未敘述具體理由無異，所為上訴，即非適法。
二、原判決認上訴人即被告蘇明正⑴於民國104年9月14日晚間某時許（按指於同年月16日凌晨0時30分許為警採尿回溯之26小時內），在新北市林口區某處，以將海洛因摻入香菸內再捲煙吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1次。⑵於104年9月15日晚上9時許，在新北市○○區○○○路○段○○○巷○○○號「歐悅汽車旅館」301號房內，以玻璃球點火燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於同日（15日）晚上11時10分許，因警方在上址執行臨檢勤務而遭查獲，經同意搜索後，當場在租用之車牌號碼000-0000號自用小客車內扣得蘇明正施用海洛因所剩之海洛因殘渣袋1個；並經警徵得其同意採取其尿液送鑑驗後，送驗結果呈安非他命、甲基安非他命、嗎啡及可待因之陽性反應，始悉上情，業據被告蘇明正於原審準備程序及審理時均坦承不諱，並有被告所有並併其犯本罪所用之海洛因殘渣袋1個扣案可資佐證；而其於104年9月16日凌晨0時30分許經警採集之尿液，經送請台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司囑託鑑定結果，確呈嗎啡、可待因及安非他命、甲基安非他命之陽性反應，且甲基安非他命之濃度反應皆遠高於安非他命等情，亦有該公司104年10月6日被告檢體編號D0000000號之濫用藥物檢驗報告、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、尿液採證同意書，並有新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、查獲現場照片9張及扣案物照片13張等在卷稽，足認被告上揭任意性之自白與事實相符，堪以採信。本件事證明確，被告犯行已堪認定。因而論被告施用第一級毒品罪、施用第二級毒品罪（均累犯），復說明被告曾有如原判決事實一部分所載之犯罪科刑執行情形，有本院被告前案紀錄表1份在卷，並說明其受有期徒刑執行完畢後，於5年內故意再犯有期徒刑以上之本罪，均為累犯，應依法加重其刑。並審酌被告前已有多次因施用毒品經法院判處罪刑之前科紀錄，竟無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，仍再次於本案施用造成生命危險之海洛因、甲基安非他命，應認其戒除毒癮之意志不堅，定力不足，惟念其於犯罪後坦承犯行，態度良好，及其施用毒品僅戕害己身健康，尚未對社會造成實質危害，暨其上開素行、國中肄業之智識程度、家庭經濟狀況勉持、生活狀況等一切情狀，分別量處有期徒刑7月、6月，並就後者諭知易科罰金之折算標準，已詳敘所憑證據與認定之理由，經核並無違誤，量刑亦屬允當。至被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日起施行，其中第2條第2項修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法……」等旨，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。查扣案之海洛因殘渣袋1個係被告所有，供其犯本罪所用之物，則無論係依修正前刑法第38條第1項第2款或修正後刑法第38條第2項規定，均應予宣告沒收。且該殘渣袋既已扣案，即得直接「原物沒收」，而不生修正後刑法追徵其價額之問題，原判決固未及適用新法，惟其所為之沒收並無違裁判本旨，且不影響判決結果，亦併予敘明。
三、被告上訴意旨略以：我於104年9月15日晚間9時許，在新北市○○區○○○路○段○○○巷○○○號於「歐悅汽車旅館」301號室內，施用第二級毒品安非他命及第一級毒品海洛因混合之方式，放於玻璃球內燒烤方式吸食施用，我於警詢偵辦時，均坦承不諱，顯有悔悟，請給予改判較輕之徒刑，或判處替代療法之方式，能給上訴人有自新的機會云云。惟查，被告於⑴警詢供稱：我最後一次施用第二級毒品是於104月9月15日在新北市○○區○○○路○段○○○巷○○○號歐悅汽車旅館310號房內，施用海洛因部分，是將少量海洛因捲入香菸內，點火由嘴巴吸入燃燒後的煙霧，最後一次施用海洛因是於104年9月13日在新莊民安西路旁坐在車內吸食等語（見毒偵卷第8頁反面、第9頁）；⑵原審準備程序中供稱：施用甲基安非他命時間是於104年9月15日21時許在歐悅汽車旅館310號房內。海洛因捲煙施用的時間為104年9月14日晚上，確切時間不記得，……施用地點是在林口某路上附近（見原審卷第107頁反面），前後供述均相一致，並無歧異，足徵被告係於不同時地，分別基於施用第一、二級毒品之犯意，以將第一級毒品海洛因粉末捲入香菸、第二級毒品甲基安非他命倒入玻璃球之方式各別施用，顯見被告上開施用第一、二級毒品罪間犯意各別、行為互殊，若被告確係同時施用海洛因及甲基安非他命，依想像競合犯從一重處斷結果，自係對被告有利，被告又豈會於警詢及原審審理時從未曾提及上情，益徵被告前揭於警詢及原審審理時之供述確與事實相符，堪值採信。被告嗣後上訴本院始空言翻異前詞，改稱伊係同時施用海洛因及甲基安非他命云云，惟其並未提出任何證據以供本院調查審酌，尚難認其此部分所辯屬實。另上訴人主張替代療法之方式云云，惟按所謂替代療法，係法務部援引毒品危害防制條例第24條之規範意旨，擬定毒品減害計畫，對施用毒品之被告，委諸檢察官斟酌具體個案情節，以緩起訴附戒癮治療手段，代替刑事訴追程序，本件被告施用毒品犯行，既經檢察官提起公訴，當認已無上開毒品減害計畫之適用。被告執此上訴請求，顯係誤解法律規定。又刑之量定，屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，原判決既已審酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，並無違法或顯然失當之情。被告上訴意旨復未依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，具體指摘或表明第一審判決有何採證、認事用法、量刑不當或違法之事由，而以上開理由指稱原判決不當，自非合法之具體上訴理由。揆諸前揭說明，本件上訴顯不合法定程式，應予駁回，並不經言詞辯論為之。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如
主文。中華民國105年7月14日
刑事第二十二庭審判長法官郭豫珍
法官吳定亞法官李麗珠以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品罪不得上訴。
施用第一級毒品罪如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳媖如中華民國105年7月15日毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。