裁判字號：臺灣高等法院105年上訴字第1332號刑事判決
裁判日期：民國105年07月14日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決105年度上訴字第1332號上訴人即被告 范仁羿 指定辯護人本院公設辯護人 李廣澤 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院104年度訴字第251號，中華民國105年2月25日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署104年度偵字第7566、75
67、7568、7569、8355、8660、8661、8662、8663、8665號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於范仁羿販賣第三級毒品部分撤銷。
范仁羿販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年陸月，未扣案販賣第三級毒品所得財物新臺幣捌佰元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、范仁羿知悉愷他命（Ketamine，下稱愷他命）為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，未經許可不得販賣。其因友人 吳國祥 以社群平臺Facebook（臉書）聯絡，表示欲購買第三級毒品愷他命，范仁羿竟基於販賣第三級毒品牟利之犯意，於民國103年7月初某日，在新竹縣竹北市○○路之麥當勞速食店前，以新臺幣（下同）800元之價格，販賣重量約2公克之第三級毒品愷他命1包予吳國祥，並收取價款800元得手。
二、嗣經警依臺灣新竹地方法院檢察署檢察官依法核發之拘票，於104年7月14日下午5時5分許，在新竹市○○路○號，拘獲吳國祥，經吳國祥供述上情，提訊另案羈押於法務部矯正署臺灣新竹看守所之范仁羿後，始偵知上情。
三、案經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。理由
壹、程序部分：
一、本院審理範圍：檢察官起訴范仁羿於103年7月初某日，於新竹縣竹北市○○路之麥當勞速食店前，以800元價格，販賣第三級毒品愷他命予吳國祥；又於104年7月12日或13日下午7時許，在新竹市○○○路之箱根汽車旅館內，無償轉讓含有第三級毒品愷他命之捲菸2、3支予 鄭嘉輝 施用，因認上訴人即被告范仁羿涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪嫌。經原審審理後，認罪證明確，判決范仁羿犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑
2年6月，及轉讓第三級毒品罪（將原起訴藥事法第83條第
1項轉讓偽藥罪，變更法條為毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪），處有期徒刑3月等。嗣范仁羿不服，均提起上訴；惟於本院審理時，撤回上開原審判決轉讓第三級毒品部分之上訴，並有撤回上訴聲請書在卷可考（本院卷第115、122頁）。故本院僅就范仁羿經原審判決販賣第三級毒品部分審理，合先敘明。
二、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第15
9條之5第1項、第2項亦定有明文。查本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，經檢察官、范仁羿及辯護人於本院審理時，均表示同意有證據能力（本院卷第116至117頁）。而本院審酌上開傳聞證據作成時之情況，無不能自由陳述之情形，亦無違法取證及證明力過低之瑕疵，且均與待證事實具有關連性，認為以之作為證據應為適當，依前揭規定說明，自得為證據。
貳、認定犯罪所憑之證據及理由：就上揭時、地，販賣第三級毒品愷他命之犯行，迭據范仁羿於警詢、檢察官訊問、原審及本院審理時供承不諱（104年度偵字第7566號卷，下稱偵卷，第120頁反面、122頁反面，原審卷第52頁反面、134頁反面，本院卷第118頁），核與證人即購毒者吳國祥於警詢、檢察官訊問時證述於前開時地向范仁羿購買800元之愷他命1小包等情相合（偵卷第11
4頁反面、116頁反面至117、130頁）。且范仁羿於原審亦供認本件販賣愷他命賺取利潤約200元等語（原審卷第52頁），顯見范仁羿所為本件販售愷他命之犯行，具有營利之意圖。故范仁羿販賣第三級毒品犯行，堪以認定，應依法論科。
參、論罪科刑及撤銷改判之理由：
一、論罪科刑部分：
（一）范仁羿行為後，毒品危害防制條例第4條第3項，於104年2月4日經總統公布修正，而於同年月6日施行，修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」；修正後規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」。將法定刑自5年以上有期徒刑，提高為
7年以上有期徒刑。經比較新、舊法律，修正後毒品危害防制條例第4條第3項並無較有利於范仁羿之情形，依刑法第2條第1項前段規定，應適用修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定論處。是核范仁羿所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。又本件范仁羿販賣愷他命之重量僅約2公克，復無證據證明其販賣前持有愷他命之純質淨重已逾20公克以上，則其販賣前持有愷他命行為，並無處罰規定，當無為販賣之高度行為吸收而不另論罪之理。
（二）按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查范仁羿就上開販賣第三級毒品愷他命予吳國祥之犯行，於偵審中供認犯罪，已如前貳所述，應依上開規定減輕其刑。
（三）至范仁羿之辯護人雖辯稱：范仁羿販賣次數僅有1次，且數量不多，價格僅有800元，獲利微少，於客觀上似有情輕法重而憫恕之處，請依刑法第59條酌減其刑等語。惟刑法第59條之規定，必須被告犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。然范仁羿販賣第三級毒品愷他命犯行，經依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後，難認有何顯可憫恕、認科以最低度刑仍嫌過重之酌減特殊事由；且施用毒品，足以使人傾家蕩產，破壞社會治安，政府極力取締毒品，防止毒品之氾濫，范仁羿亦明知毒品殘害人之身體健康及嚴重侵蝕人之理性甚鉅，是范仁羿無視法令之禁止而為上開犯行，其行為在客觀上實難謂有值得憫恕之處，故無再依刑法第59條酌減其刑，附此敘明。
二、撤銷改判之理由：
（一）原審以范仁羿販賣第三級毒品，罪證明確，因予論罪科刑，固非無見。惟查，范仁羿為本件販賣第三級毒品犯行後，刑法及毒品危害防制條例關於沒收規定，已有變更，原審未及審酌【關於沒收修正部分，詳參下列（四）所載】。
（二）范仁羿上訴意旨略以：伊已知錯悔改，為圖早日回歸家庭，照顧中風父親，請從輕量刑云云。惟關於刑之量定，係法院得本於職權自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法。經查，原審就范仁羿所為販賣第三級毒品罪，在量刑部分，已斟酌其品行、智識程度、家庭狀況、犯罪目的、手段，其所生之損害、犯後態度等一切情狀，而於理由中說明，已為具體審酌，原判決之量刑並無明顯失出。范仁羿此部分上訴，為無理由。惟原判決既有前揭可議之處，仍屬無可維持，應予撤銷改判。
（三）爰審酌范仁羿明知毒品危害身心甚劇，且一經成癮，甚且影響社會治安，危害深遠，且無視政府所推動之禁毒政策，仍任意販賣第三級毒品愷他命予吳國祥，助長他人沉迷毒癮，侵害匪淺，所為應予非難，惟念及范仁羿始終坦承犯行，尚知悔悟，且年輕識淺而觸法，並審及范仁羿1次販賣行為，數量非鉅、且出售對象為1人，兼衡范仁羿未婚、國中畢業之智識程度、先前為工地雜工，家中尚有父、母、兄長，及家庭經濟狀況為勉持（原審卷第135頁反面）等一切情狀，就范仁羿販賣第三級毒品部分，仍量處有期徒刑2年6月，以示懲儆。
（四）沒收部分：
１、法律修正部分：
（１）按毒品危害防制條例第19條於105年6月22日修正公布，自105年7月1日起施行（參修正後毒品危害防制條例第36條規定），而修正前毒品危害防制條例第19條第
1項規定：「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」。修正後毒品危害防制條例第19條第1項則規定：「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」。是就沒收販賣毒品所得財物部分，修正後毒品危害防制條例第19條第1項，已刪除犯罪所得沒收之規定；而本條立法理由亦指明：「第一項犯罪所得之沒收，與刑法沒收章相同，而無重複規範之必要，爰刪除之」。是關於販賣毒品所得財物之沒收，應回歸適用刑法沒收之規定，合先敘明。
（２）刑法關於沒收規定，先後於104年12月30日、105年6月22日修正公布，均自105年7月1日起施行，且施行前其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用，此觀諸105年6月22日修正公布之刑法施行法第10條之3規定即明。又依104年12月30日修正公布之刑法第2條第2項明定沒收應適用裁判時之法律。復為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定；且就刑法修正後與其他法律間之適用關係，增訂刑法施行法第10條之3第2項：「一百零五年七月一日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」之規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示後法優於前法之原則，而優先適用修正後刑法規定。而犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前項沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，104年12月30日修正公布刑法第38條之1第1項前段、第3項規定明揭此旨。
２、參諸犯罪所得之財物，不能與正常營利事業計算營利所得之情形相提並論，是所稱因犯罪所得之財物，乃指犯罪行為所直接取得之一切財物而言，則上開規定所指販賣毒品所得之財物，依法諭知沒收時，舉凡販賣毒品所得之財物，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪之利得，均應予以沒收，並非僅限於所賺取之差價部分，始符立法之本旨（最高法院98年臺上字第3081號判決要旨參照）。是范仁羿販賣第三級毒品愷他命所得價款800元，已由其花用一空等情，業據范仁羿供明在卷（本院卷第118頁）。
揆諸前揭說明，自應依修正後刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，諭知沒收其犯罪所得800元，如全部一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第3項，毒品危害防制條例第17條第2項，104年12月30日修正後刑法第11條前段、第2條第2項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官邱美育到庭執行職務。
中華民國105年7月14日
刑事第十庭審判長法官李麗玲
法官陳坤地於民
國105年7月6日退休，不能簽名，李麗玲附記。
法官高玉舜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官賴怡孜中華民國105年7月14日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。