裁判字號：臺灣高等法院101年上訴字第1028號刑事判決
裁判日期：民國101年07月05日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決101年度上訴字第1028號上訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官上訴人即被告許志強選任辯護人鄭伊鈞律師上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院100年度訴字第273號，中華民國101年2月29日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署100年度偵字第8238號、第10362號、第10363號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於許志強犯如附表一編號1至9各罪暨定應執行刑部分均撤銷。
許志強犯如附表一編號1至9罪名欄所示之罪，各處如附表一編號1至9宣告刑欄所示之刑，沒收部分如附表一編號1至9宣告刑欄所示。應執行有期徒刑玖年陸月；扣案之CHANGJIANG牌行動電話壹具（不含SIM卡）沒收；未扣案之販賣第二級毒品所得之財物現金新臺幣壹萬肆仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
其他上訴駁回。
事實
一、許志強（綽號「 小瞇 眼」、「小瞇」）明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所公告之第二級毒品，不得非法持有及販賣，竟意圖營利，分別基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，先於不詳時間、不詳地點，以不詳方式向姓名年籍不詳之成年人取得重量不詳之第二級毒品甲基安非他命後，以其所有之CHANGJIANG牌行動電話搭配不知情之姓名年籍不詳成年友人申請後交由其使用之門號0000000000號SIM卡作為聯絡工具（起訴書誤載為0000000000號，逕予更正），並分別於附表一所示時間、地點，以上開附表一所示方式販賣第二級毒品甲基安非他命予上開附表一所示之買受人（販賣數量及價格詳如附表一交易數量欄及交易金額欄所示）。嗣於100年6月29日21時45分許，在新北市○○區○○街○○○號3樓住處，為警持臺灣士林地方法院核發之搜索票執行搜索，並扣得其所有供販賣毒品所用之CHANGJIANG牌行動電話1具、門號0000000000號SIM卡1枚及供其施用毒品所用之第二級毒品甲基安非他命1包（驗餘淨重0.1038公克），而查悉上情（許志強所涉施用第二級毒品犯行，業經臺灣士林地方法院100年度審簡字第1202號判決判處有期徒刑4月確定）。
二、案經新北市政府警察局汐止分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。證人 陳鈞堡 、 陳志忠 、 王錦村 於警詢所為之陳述，業據被告 許志雄 及其辯護人於原審準備程序中否定其證據能力，本院審諸其之警詢陳述作成之狀況，並考量證人陳志忠、王錦村均於原審傳喚到庭具結作證，且為交互詰問之程序，而證人陳鈞堡經原審及本院傳喚、拘提均未到庭，惟其前於偵查中已合法具結後作證，是並無其等於警詢中之陳述較偵查、原審時之證述具有較可信之特別情況，況既已具有偵查及原審證詞可資認定待證事實，亦不符為證明犯罪事實存否所必要之條件，自無從依刑事訴訟法第159條之2之規定認證人陳鈞堡、陳志忠、王錦村於警詢陳述具有證據能力，故本院認其等於警詢之陳述均無證據能力。
二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。查證人陳鈞堡、陳志忠、王錦村於偵查具結後所為之陳述，係檢察官依法訊問，復無其他事證足資認定其等於檢察官訊問時有受違法取供情事，並無何特別不可信之情況，是依上開規定有證據能力。
三、本院認定事實所引用其餘之下列證據資料（包含供述證據、文書證據等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得。又檢察官、被告陳俊宏及其辯護人於原審及本院審理時對本院所提示之被告以外之人審判外之供述，包括供述證據、文書證據等證據，就證據能力均未表示爭執，且迄言詞辯論終結前並未聲明異議，亦無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條至第159條之5規定，本院所引用供述證據及文書證據，均有證據能力。
貳、實體之如附表一編號1至9部分
一、訊據上訴人即被告許志雄於本院審理時就其於如附表一編號
1、7、8、9所示、分別販賣第二級毒品甲基安非他命予證人陳鈞堡、王錦村之事實均坦承不諱，另就如附表一編號2、3、4、5、6所示部分，則否認有販賣第二級毒品予證人陳鈞堡、陳志忠、王錦村之犯行，辯稱：「如附表一編號3、4所示部分，伊係與陳志忠2人合資購買甲基安非他命，如附表一編號2、5、6所示部分，伊與陳鈞堡、王錦村雖通電話時有提到毒品，但實際上沒有貨（毒品），所以沒賣成功，只約見面聊天，故如附表一編號2、3、4、5、6所示部分均無販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行。」云云。經查：
㈠就附表一編號1、7、8、9所示部分
1.被告於本院審理時就如附表編號1、7、8、9所示、販賣第二級毒品予證人陳鈞堡、王錦村之事實均坦承不諱，且：
⑴如附表一編號1所示部分，亦與證人陳鈞堡於偵查結證稱：
「其於100年5月26日以電話與被告聯繫後，於該日19時20分許，在新北市○○區○○路之某雜貨店附近，以新台幣（下同）3,500元向被告購得甲基安非他命1公克而完成交易，並證稱譯文中『35』係指3,500元，『1個』是指1克之安非他命。」等語（見100年偵字第8238號卷第128、129頁），及卷附監聽譯文所示情節（見同上偵查卷第124頁編號223至225通聯內容），互核相符；況依前揭監聽譯文所示，證人陳鈞堡在電話中問被告「拿1個（即1克）回來」，被告回稱「一樣35（即3,500元）喔」，亦明顯可證被告與證人陳鈞堡係進行詢價交易之毒品買賣行為。
⑵如附表一編號7、8、9所示部分，亦與證人王錦村於偵查結
證稱：「100年5月4日以電話與被告聯繫後，於該日晚上，在新北市○○區○○○路、水源路附近之麥當勞，以1,000元向被告購得甲基安非他命1包而完成交易；100年5月13日22時至23時以電話與被告聯繫後，於該日晚上，在臺北市○○區○○路4段與虎林街口，以1,000元向被告購得甲基安非他命1包而完成交易；於100年6月5日17時至18時以電話與被告聯繫後，於該日下午，在新北市○○區○○○路麥當勞附近，以1,000元向被告購得甲基安非他命1包而完成交易。」等語（見上開偵查卷第183-184頁）及於原審結證稱：「被告有於100年5月4日夜間，在新北市○○區○○○路與水源路附近之麥當勞，交付1包甲基安非他命予我，該次跟被告購買，交付時間在100年5月4日18時41分通話後，一手交錢一手交毒品；被告有於100年5月13日，在臺北市○○區○○路4段與虎林街口，交付1包甲基安非他命予我，該次係跟被告購買，交付時間在100年5月13日22時23分通話後；被告有於100年6月5日，在新北市○○區○○○路之麥當勞附近，交付1包甲基安非他命予我，該次係被告賣給我，交付時間在100年6月5日17時57分通話後。」等語（見原審卷第118至122頁），互核相符，亦與卷附監聽譯文所示情節吻合（見上揭偵查卷第173、174頁編號7至10通聯內容、第177頁編號23至24通聯內容、第179頁編號32至33通聯內容參照），益徵被告確販賣第二級毒品予證人王錦村無訛。
2.從而，被告於本院審理時出於任意性自承附表一編號1、7、
8、9所示之4次販賣第二級毒品犯行，核與事實相符，均堪採信。
㈡就附表一編號2、5、6所示之部分
被告於本院審理時辯稱：「如附表一編號2、5、6所示部分，伊與陳鈞堡、王錦村雖通電話時有提到毒品，但實際上沒有貨（毒品），所以沒賣成功，只約見面聊天。」云云，然：
1.證人陳鈞堡雖經原審及本院傳、拘，均未到庭，惟其於偵查時具結證稱：「於100年6月27日以電話與被告聯繫後，於該日23時17分許，在被告位於新北市○○區○○路住家附近，以3,500元向被告購得甲基安非他命1公克而完成交易，並證稱譯文中的『一樣啦』是指與上次購買毒品之數量及價格一樣。」等語（見上開偵查卷第129頁），核與卷附監聽譯文所示情節吻合（見上揭偵查卷第124頁編號359通聯內容參照），衡諸證人陳鈞堡與被告並無夙怨，諒無設詞誣攀被告之理，況證人陳鈞堡證稱交付地點為被告之 莊敬路 住處附近，亦與前揭監聽譯文所示基地台位置即新北市○○區○○路○○○號15樓之1相符，益徵其證言堪以採信。
2.證人王錦村於偵查時具結證稱：「於100年4月30日以電話與被告聯繫後，於該日晚上，在新北市○○區○○街與中興路附近，以1,000元向被告購得甲基安非他命1包而完成交易；100年5月1日以電話與被告聯繫後，於該日晚上，在新北市○○區○○○路麥當勞附近，以1,000元向被告購得甲基安非他命1包而完成交易。」等語（見上揭偵查卷第182、183頁），復於原審結證稱：「被告有於100年4月30日夜間，在新北市○○區○○街與中興路附近，交付1包甲基安非他命給我，該次係向被告購買，交付時間在100年4月30日22時38分通話後，被告拿甲基安非他命給我，我拿錢給被告；被告有於100年5月1日夜間，在新北市○○區○○○路麥當勞附近，交付1包甲基安非他命給我，該次係向被告購買，交付時間在100年5月1日21時1分通話後，我拿錢給被告，被告拿甲基安非他命給我，一手交貨一手交錢」等語（見原審卷第118頁、第121頁），經核證人王錦村前揭證述，互核一致，亦與卷附監聽譯文所示情節吻合（見上揭偵查卷第172頁編號1至4通聯內容、第173頁編號5至6通聯內容參照），衡諸證人王錦村與被告並無夙怨，諒無設詞誣攀被告之理，況證人王錦村就附表一編號5所證稱交付地點為新北市○○區○○街與中興路附近，核與前揭監聽譯文所示基地台位置即新北市○○區○○街○○○號2樓相符，可見其證言亦堪採信。
3.被告就附表一編號2、5、6所示之部分，先於原審審理時辯稱係與證人陳鈞堡、王錦村合資購買毒品云云，嗣於本院審理時又改稱其與陳鈞堡、王錦村雖通電話時有提到毒品，但實際上沒有毒品，所以沒賣成功，只與他們約見面聊天云云，前後不一，其辯解即有可疑，不足採信。本院認證人陳鈞堡、王錦村指證被告此部分販賣第二級毒品甲基安非他命之證言，均與事實相符，皆堪採信。
㈢就附表一編號3、4所示部分
被告於原審及本院審理時辯稱此部分其係與陳志忠合資購買甲基安非他命，並非販賣云云。惟：
1.證人陳志忠於偵查時結證稱：「於100年5月7日晚上，有以公共電話與被告聯絡購買安非他命，交易地點在被告家樓下，被告稱其母親在家裡，要我等一下，我給被告1,000元，被告交付予我1包安非他命，通聯譯文內提到『1張』就是指1,000元；於100年5月8日凌晨，有向被告購買安非他命，交易地點原本約○○○區○○路之可樂果理髮店附近，後來改在被告家樓下，我給被告1,000元，被告交付予我1包安非他命，約0.3公克。」等語（見上揭偵查卷第153、154頁），核與卷附監聽譯文所示情節大致吻合（見上揭偵查卷第142、143頁編號116至121通聯內容、第143頁編號125至128通聯內容）。
2.證人陳志忠雖於原審審理中改稱該次交易係與被告合資購買等語（見原審卷第168頁），然關於其與被告合資之方式，證人陳志忠於原審結證稱：「我出1,000元給被告，後續處理情形我不清楚，被告拿一些毒品給我等語（見原審卷第169頁），而被告於原審準備程序供稱：「我僅與證人陳志忠合資購買毒品一次，時間忘記了，一人各出1,000元，由我先墊款」等語（見原審卷第17頁），嗣於原審審理時供稱：
「我先向證人陳志忠收錢，再由我去買毒品，買回來後在同一地點一起施用掉。」等語（見原審卷第189頁），被告就合資方式之陳述已不一致，亦與證人陳志忠所證稱之情節不符，難以採信。且被告亦自承其與證人陳志忠係朋友關係，並無仇怨（見原審卷第14、18頁），證人陳志忠於檢察官訊問時並未遭受刑求或不正方法逼供，應無任意杜撰毒品交易情節構陷被告之動機，復依前揭監聽譯文所示，被告與證人陳志忠之通話內容均與合資購買毒品無涉，可見證人陳志忠於原審之證言，係迴護被告之附合之詞，並不足採，應以證人陳志忠於偵查時之證言較可採信，故被告此部分所辯，亦與常情不合，殊無可採。
3.從而，本院認證人陳志忠於偵查時指證被告於如附表一編號
3、4所示時地，販賣第二級毒品甲基安非他命予證人陳志忠之事實，核與事實相符，堪以採信。
㈣又按販賣毒品係違法行為，亦無公定價格，可任意分裝增減
分量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出來源之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出所販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其具體得利之實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣之目的在於意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，尚難祇因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴（最高法院99年度台上字第5722號判決意旨參照）。且毒品之價格不低，取得不易，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端轉讓之理，是其販入之價格應較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利，就令販入與售出價格相同，亦應有加以稀釋，而從中賺取數量差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷，益徵被告應有販賣第二級毒品甲基安非他命之營利意圖甚明。此外，復有原審法院核發之搜索票、新北市政府警察局汐止分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、100年聲監字第249號通訊監察書及電話附表、100年聲監續字第501號通訊監察書及電話附表、100年聲監續字第614號通訊監察書及電話附表等附卷可稽（見上開偵查卷第64-67頁、第69-74頁），及扣案被告所有之CHANGJIANG牌行動電話1具、被告不知名之友人所有而借予被告使用之門號0000000000號SIM卡1枚在卷可佐，足認被告確有如附表一編號1至9所示之9次販賣第二級毒品甲基安非他犯行。
㈤綜上所述，被告自白其於如附表編號1、7、8、9所示、分別
販賣第二級毒品甲基安非他命予證人陳鈞堡、王錦村之事實堪以採信；另否認如附表編號2、3、4、5、6所示部分犯行，辯稱僅合資或純約見面聊天，並無販賣第二級毒品犯行云云，要屬事後卸責之詞，殊不足採。本件事證明確，被告所為如附表一編號1至9所示之9次販賣第二級毒品甲基安非他犯行，均堪認定，皆應予依法論科。
二、論罪科刑㈠核被告就附表一編號1至9所為，均係犯毒品危害防制條例第
4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告各該次持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為高度之販賣行為所吸收，均不另論罪。本件被告所為如附表一編號1至9所示各次販賣毒品之犯行，犯意個別，行為互殊，應予分論併罰。另毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，被告於本院審理時始自白其於如附表編號1、7、8、9所示、分別販賣第二級毒品甲基安非他命予證人陳鈞堡、王錦村之事實，前於偵查及原審審理時均否認此部分犯行，故不得依毒品危害防制條例第17條第2頁減輕其刑，附此說明。
㈡又按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑
，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。而就販賣毒品案件中，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者同儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則，最高法院95年度台上字第6157號判決意旨足資參照。查本件被告意圖營利販賣甲基安非他命予證人陳鈞堡、王錦村、陳志忠之犯行，雖有9次，且戕害他人身心應受非難，惟其於本案販賣毒品之數量並不多，不法所得共僅得14,000元，危害程度尚非廣泛，與大量散播毒品之大盤、中盤毒販相較，其間顯然有別，衡情自屬情輕法重，其犯罪情狀不無可憫恕之處，本院認為縱處以毒品危害防制條例第4條第2項之法定最低刑度7年有期徒刑，猶嫌過重，爰依刑法第59條之規定，酌予減輕其刑。
三、原審關於此部分以被告犯罪事證明確，據以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠本件被告確有情輕法重而情堪憫恕之情形，業經本院於理由欄說明綦詳，原審未及斟酌此情，依刑法第59條酌減其刑，於法即有未洽；㈡量刑之輕重，固屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，惟仍應受比例原則及公平原則之限制，否則其判決即非適法，刑事審判旨在實現刑罰權分配之正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項以為科刑輕重之標準；本件被告所為如附表一編號1至9所示之販賣第二級毒品犯行，有販賣價值3,500元、重量1公克者，亦有販賣價值1,000元、重量0.3公克者，販賣毒品之數量、價格有異，且被告就如附表一編號1、7、
8、9所示部分自白犯罪，就如附表一編號2、3、4、5、6所示部分則否認犯罪，其中如附表編號3、4所示部分辯稱係與證人陳志忠2人合資購買甲基安非他命云云，如附表編號2、
5、6所示部分則辯稱伊與陳鈞堡、王錦村因毒品缺貨，雖通電話時有提到毒品，但實際僅約見面聊天云云，故被告就如附表一編號1至9所示之9次犯行之犯罪後態度亦不相同，則附表一編號1至9所示之9罪應刑法第57條各款所列事項等一切情狀，分別量處不同之刑度，始為妥適，然原審未及審酌此情而為相同之量刑，其罪刑難謂相當，即有未洽。被告上訴意旨以原判決就如附表一編號1至9所示之各罪量刑過重為由，指摘原判決此部分不當，為有理由，且原判決此部分既有上開瑕疵，自應由本院將原判決關於上開有罪部分即如附表一編號1至9部分予以撤銷改判。審酌被告為圖賺取不法利益，竟以販賣毒品之方式牟利，對於國民健康及社會秩序已生危害，惟慮其智識程度不高僅國中畢業，各次販賣毒品之數量不多、所非鉅，各次犯罪後是否坦承犯罪之態度等一切情狀，各量處如主文第2項即如附表一宣告刑欄所示之刑，並定其應執行之刑。
四、沒收部分㈠按犯毒品危害防制條例第4條至第9條之罪者，其供犯罪所用
或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項分別定有明文；又毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯同條例第4條至第9條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，但並無「不問屬於犯人與否沒收之」之特別規定，自應仍有刑法第38條之適用，即以屬於犯人所有者為限，始得沒收之；又因毒品危害防制條例第19條第1項係採義務沒收主義，故犯罪所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，且該條所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額之問題。
㈡被告販賣2次第二級毒品予陳鈞堡之所得共7,000元（3,500
元、3,500元），販賣2次第二級毒品予陳志忠之所得共2,000元（1,000元、1,000元），販賣5次第二級毒品予王錦村之所得共5,000元（1,000元、1,000元、1,000元、1,000元、1,000元），即係被告販賣第二級毒品所得之財物，雖未扣案，然無證據證明已不存在，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，分別於被告各該販賣第二級毒品罪項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
㈢扣案之CHANGJIANG牌行動電話1具（不含SIM卡），係被告
所有供販賣毒品所用之物，爰依法宣告沒收之。至0000000000號行動電話門號SIM卡1張係被告之友人所申辦，並非被告本人申請，業據被告供承在卷（見上開偵查卷第89頁、原審卷第186頁及本院101年6月14日審判筆錄第7頁），該SIM卡非屬被告所有，本院自無從宣告沒收。
㈣扣案米黃色結晶1包經鑑定係第二級毒品甲基安非他命（驗
餘淨重0.1038公克），有交通部民用航空局航空醫務中心100年10月18日航藥艦字第1005113號毒品鑑定書在卷可憑（見原審卷第36頁），被告稱上開毒品係供己吸食之用（見原審卷第186頁），亦無積極證據足認上揭毒品係被告販賣毒品所用之物或犯罪所得，上開毒品與本案並無關連，本院亦不另為沒收銷燬之諭知。
五、公訴意旨另認被告販毒牟利，顯有犯罪習慣，請併諭知強制工作，以資矯治云云。惟按保安處分係針對受處分人將來之危險性所為之處置，以達教化、治療之目的，為刑罰之補充制度。我國現行刑法採刑罰與保安處分雙軌制，係在維持行為責任之刑罰原則下，為協助行為人再社會化之功能，以及改善行為人潛在之危險性格，期能達成根治犯罪原因、預防犯罪之特別目的。是保安處分中之強制工作，旨在對嚴重職業性犯罪及欠缺正確工作觀念或無正常工作因而犯罪者，強制其從事勞動，學習一技之長及正確之謀生觀念，使其日後重返社會，能適應社會生活。然保安處分之措施亦含社會隔離、拘束身體自由之性質，其限制人民之權利，實與刑罰同，自應受比例原則之規範，使保安處分之宣告，與行為人所為行為之嚴重性、行為人所表現之危險性，及對行為人未來行為之期待性相當（最高法院91年度台上字第4625號判決意旨參照）。經查，本件被告於本件販賣毒品犯行之前，並無犯罪前科，有本院被告前案紀錄表在卷可參，本件被告販賣毒品之次數、數量、獲利，均非重大，且犯罪手法單純，販賣毒品的對象皆為其往來之友人，無從憑此犯行遽認被告有犯罪習慣或因欠缺正確工作觀念或無正常工作因而犯罪，況被告亦於原審及本院陳稱伊在工地做臨時工，有固定受僱於雇主 賴德賢 乙節（見原審卷第190頁及本院101年6月14日審判筆錄第11頁），是本件尚無證據足證被告有犯罪之習慣或因遊蕩或懶惰成習而犯罪，依比例原則，綜合被告所表現之危險性及對其未來之期待性等情以觀，本院認宣告如主文第2項所示之刑，已足以完全評價及論處其犯罪行為，尚無對被告施以強制工作保安處分之必要，爰不另為強制工作之諭知，併此敘明。
參、維持原審無罪部分：
一、公訴意旨另略以：㈠被告基於販賣第二級毒品之犯意，使用0000000000號門號與 詹森 評聯繫交易之時間、地點、標的、數量及價格等事宜，於100年6月5日9時許，在新北市○○區○○路1段198號2樓，以1,000元之價格，販賣甲基安非他命1包予證人 詹森評 ；㈡被告基於販賣第二級毒品之犯意，使用0000000000號門號與 王鴻岷 聯繫交易之時間、地點、標的、數量及價格等事宜，於100年5月1日下午，在新北市○○區○○街○○巷○○弄○○號，以1,000元之價格，販賣甲基安非他命0.2公克予證人王鴻岷。因認被告就此部分，均涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌。
二、證據能力部分按刑事訴訟法基於證據裁判主義及嚴格證明法則，明定得以作為認定犯罪事實存否之依據者，以有證據能力之證據為限。而「傳聞排除法則」中所謂被告以外之人於審判外之陳述無證據能力，係針對證據目的在於證明犯罪事實爭點（issu
eonfact）之證據資格而言，若證據之目的僅係作為「彈劾證據憑信性或證明力」之用（issueoncredibility），旨在減損待證事實之成立或質疑被告或證人陳述之憑信性者，其目的並非直接作為證明犯罪事實成立存否之證據，則無傳聞排除法則之適用，此即英美法概念所稱「彈劾證據」（impeachmentevidence），日本刑事訴訟法第328條亦已就此項「彈劾證據」予以明文規定，基於刑事訴訟發現真實及公平正義之功能，於我國刑事訴訟上亦應有其適用。故於審判期日證人所為陳述與審判外之陳述相異時，仍可提出該證人先前所為自我矛盾之陳述，用來減低其在審判時證言之證明力，此種作為彈劾證據使用之傳聞證據，因非用於認定犯罪事實之基礎，不受傳聞法則之拘束。因此，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不得以之直接作為證明犯罪事實存否之證據，但非不得以之作為彈劾證據，用來爭執或減損被告、證人或鑑定人陳述之證明力（最高法院98年度臺上字第2079號、第2896號、第4029號判決參照）。本件判決無罪部分以下所引有關上揭被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，均非直接證明犯罪事實存否之證據，依前開判決意旨，皆不受證據能力規定及傳聞法則之限制。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154條第2項、第156條第2項、第301條第1項分別定有明文。又按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定，最高法院著有40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例要旨可參。況刑事訴訟法第161條第1項亦規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例要旨參照）。
四、檢察官認就上開一、㈠部分（即起訴書附表編號1之100年6月5日犯行），被告涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌，係以證人詹森評之證述、相關監聽譯文（見100年偵字第8238號卷第38頁）等為其論據；另就上開
一、㈡部分（即起訴書附表編號2之100年5月1日犯行），被告亦涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌，則以證人王鴻岷之證述、相關監聽譯文（見上開偵查卷第103之1頁）為其論據。訊據被告堅詞否認有檢察官所指上開一、㈠及㈡之2次販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，辯稱：「伊係與詹森評、王鴻岷合資購買甲基安非他命，洵無販賣第二級毒品予證人詹森評、王鴻岷之犯行。」等語。經查：
㈠就上開一、㈠部分：
1.證人詹森評於警詢證稱：「100年6月5日9時45分有以0000000000號電話撥打給被告，但沒有完成毒品交易」等語（見上開偵查卷第35頁），其於偵查中雖曾結證稱：「100年6月5日早上9點左右，在位於新北市○○區○○路之住處，有以1,000元價格，向被告購買甲基安非他命1包」等語（見上開偵查卷第96頁），惟於原審審理時結證稱：「被告並無於100年6月5日9時左右，在新北市○○區○○路1段198號2樓，交付1包甲基安非他命予我。我無法確定100年6月5日當天是否有向被告拿安非他命，當天有無交易，我現在記不起來」等語（見原審卷第128-130頁），核上開證述，證人詹森評就該日是否有毒品交易乙節，其證述並不一致，前後矛盾。
2.再參以100年6月5日9時41分1秒通訊監察內容，被告與證人詹森評聯繫以：「詹森評：喂。被告：喂，我朋友再20分鐘會到啦。詹森評：再20分鐘是你要過來還是怎樣。被告：他要過來。詹森評：好。」等情（見上開偵查卷第38頁），按上開內容所述，僅係被告與證人詹森評聯繫，通話內容並無提及毒品之種類、數量及價錢，則上開通話是否確為被告與證人詹森評交易毒品？若係交易毒品又為何種毒品？以及交易之價金為何？均未明確，自不得遽以上開證人詹森評有瑕疵之證詞及不明確之通訊監察譯文作為認定被告販賣第二級毒品予證人詹森評之證據。
3.綜上所述，檢察官認被告所涉一、㈠部分之販賣第二級毒品甲基安非他命犯行之事實，本院對於卷內訴訟資料，逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得被告此部分販賣第二級毒品之犯行之確切心證，檢察官所舉出之證據不能證明被告有罪，仍有合理之懷疑存在，而無從形成被告有罪之確信。此外，本院復查無其他積極證據，足認被告確有檢察官所指之此部分販賣第二級毒品甲基安非他命之犯，揆諸上揭說明，應認不能證明被告此部分犯罪。
㈡就上開一、㈡部分
1.證人王鴻岷於警詢證稱：「100年5月1日13時55分之通訊監察內容，是我跟朋友『 阿川 』一起要跟被告購買1,000元之安非他命，重量為0.2公克，交易地點是我位於新北市○○區○○街○○巷○○弄○○號之住處」等語（見上開偵查卷第41頁），嗣於偵查結證稱：「我找被告合拿安非他命只有2、3次，我給被告錢，被告去買安非他命，買回來再分給我。100年5月1日是第二次跟被告合拿，被告先在我住處給我安非他命，我再於水源路網咖將1,000元交給被告」等語（見上開偵查卷第101頁），經核證人王鴻岷之上開證述，就100年5月1日該次交易究竟係向被告購買，抑或與被告合資購買？其之證述前後並不一致，難以採信。
2.參以100年5月1日13時55分46秒通訊監察內容，證人王鴻岷與被告聯繫以：「被告：沒聽到，怎樣。王鴻岷：在忙嗎。被告：沒有啊。王鴻岷：我想說跟昨天一樣可不可以，晚一點或是明天就還你了，如果晚一點有收到，我就晚一點給你。被告：沒辦法，因為我今天晚上要還人家錢，我是怕幫你墊，你沒給我，我就挫起來。王鴻岷：不然7點我那個朋友要是沒給我的話，我再想辦法湊給你，這樣可以嗎。被告：你要有確定耶。王鴻岷：我有確定啊。被告：我真的要拿錢給人家。王鴻岷：瞭解。被告：好啊，如果你這樣的話我就挺啊。王鴻岷：OK啦，你可以來找我嗎，我沒有摩托車。被告：好啊。王鴻岷：那你多久會來。被告：差不多20、30分吧。王鴻岷：好。」等情（見上開偵查卷第103之1頁），依上開內容所述，係證人王鴻岷與被告聯繫，2人見面之目的為何？是否與交易毒品有關？如有，係交易毒品何種毒品？以及交易之價金、重量為何？均未於譯文中詳述，誠難以前揭證人王鴻岷矛盾之證述與不明確之通訊監察譯文作為認定被告販賣第二級毒品予證人王鴻岷之證據。
3.綜上所述，檢察官認被告所涉一、㈡部分之販賣第二級毒品甲基安非他命犯行之事實，本院對於卷內訴訟資料，逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得被告此部分販賣第二級毒品之犯行之確切心證，檢察官所舉出之證據不能證明被告有罪，仍有合理之懷疑存在，而無從形成被告有罪之確信。此外，本院復查無其他積極證據，足認被告確有檢察官所指之此部分販賣第二級毒品甲基安非他命之犯，揆諸上揭說明，應認不能證明被告此部分犯罪。
五、原審同此認定，認不能證明被告犯罪而諭知無罪，核無不合。檢察官上訴意旨略以：「1.經證人詹森評就監聽譯文後，證人詹森評雖仍無法記起係與被告約定何事，但證人詹森評亦證稱於偵查時係據實陳述，再比對詹森評於偵查時作證時，距案發時間僅20日，而原審作證時，則已相隔半年有餘，參以證人詹森評於原審證稱伊與被告有親戚關係，當證人會有很大之困難等語，因而於偵查時距案發時間近，記憶應較清晰，且當時顯然無外力干擾，加以證人詹森評再三確認偵查時所述屬實，足認其在偵查時證述為可採。另參以通訊監察譯文內容，更足證其偵查所述為實在，原審認被告為無罪，顯有違誤。2.被告並未曾否認有起訴書附表所示時間、地點，交付甲基安非他命予證人王鴻岷之事實，且供稱是與證人王鴻岷合資購買，核與證人王鴻岷於偵查之證詞相符，再參以通訊監察譯文內容，已足證被告確有於起訴書所指之時、地販賣甲基安非他命予證人王鴻岷之事實。如二人確係合資購買，被告即有可能成立幫助施用犯行，原審有上述認事用法違誤。」為由，指摘原判決不當。惟查：原審已詳敘其證據方法與待證事實之關係，及何以認定被告許志強並無檢察官上開所指販賣第二級毒品甲基安非他命予證人詹森評、王鴻岷之犯行之理由，而本院對於卷內訴訟資料，復已逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得被告有檢察官所指販賣第二級毒品甲基安非他命犯行之有罪心證，業如上述，況被告並無自證其無罪之義務，本件既不能證明被告涉有上開2次販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，自難率以該罪相繩，檢察官未提新事證，猶執前詞上訴，尚難採信，是檢察官之上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第368條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官呂丁旺到庭執行職務。
中華民國101年7月5日
刑事第十七庭審判長法官王炳梁
法官周明鴻法官黃雅芬以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官鄭雅云中華民國101年7月5日附表一（販賣第二級毒品部分）┌─┬───┬────────┬─────────┬─────┬─────┬─────────┬───────────┐│編│買受人│行動電話聯絡時間│交易時間、地點│交易數量│交易金額（│罪名│宣告刑││號│││││新臺幣）│││├─┼───┼────────┼─────────┼─────┼─────┼─────────┼───────────┤│1│陳鈞堡│100年5月26日18│100年5月26日19時│甲基安非他│3,500元│販賣第二級毒品│處有期徒刑參年拾壹月，││││時41分、18時49分│20分後之某時，在新│命1公克│││扣案之CHANGJIANG牌行動││││、19時20分許，陳│北市○○區○○ 路某 ││││電話壹具沒收；未扣案之││││鈞堡以0000000000│雜貨店附近││││販賣第二級毒品所得之財││││號行動電話與被告│││││物現金新臺幣叁仟伍佰元││││持用之0000000000│││││沒收，如全部或一部不能││││號行動電話聯絡│││││沒收時，以其財產抵償之│││││││││。│├─┼───┼────────┼─────────┼─────┼─────┼─────────┼───────────┤│2│陳鈞堡│100年6月27日23│100年6月27日23時│甲基安非他│3,500元│販賣第二級毒品│處有期徒刑肆年，扣案之││││時17分許，陳鈞堡│17分後之某時，在新│命1公克│││CHANGJIANG牌行動電話壹││││以0000000000號行│北市○○區○○路11││││具沒收；未扣案之販賣第││││動電話與被告持用│5號附近││││二級毒品所得之財物現金││││之0000000000號行│││││新臺幣叁仟伍佰元沒收，││││動電話聯絡│││││如全部或一部不能沒收時│││││││││，以其財產抵償之。│├─┼───┼────────┼─────────┼─────┼─────┼─────────┼───────────┤│3│陳志忠│100年5月7日22│100年5月7日23時│甲基安非他│1,000元│販賣第二級毒品│處有期徒刑參年拾月，扣││││時7分、22時21分│05分後之某時，在新│命1包（約│││案之CHANGJIANG牌行動電││││、22時33分、22時│北市○○區○○路11│0.3公克）│││話壹具沒收；未扣案之販││││50分、22時55分、│5號樓下││││賣第二級毒品所得之財物││││23時05分，陳志忠│││││現金新臺幣壹仟元沒收，││││分別以公共電話、│││││如全部或一部不能沒收時││││0000000000號行動│││││，以其財產抵償之。││││電話與被告持用之│││││││││0000000000號行動│││││││││電話聯絡││││││├─┼───┼────────┼─────────┼─────┼─────┼─────────┼───────────┤│4│陳志忠│100年5月8日0│100年5月8日0時│甲基安非他│1,000元│販賣第二級毒品│處有期徒刑參年拾月，扣││││時15分、0時16分│25分後之某時，在新│命1包（約│││案之CHANGJIANG牌行動電││││、0時22分、0時│北市○○區○○路11│0.3公克）│││話壹具沒收；未扣案之販││││25分，陳志忠分別│5號樓下││││賣第二級毒品所得之財物││││以0000-0000室內│││││現金新臺幣壹仟元沒收，││││電話、0000000000│││││如全部或一部不能沒收時││││號行動電話與被告│││││，以其財產抵償之。││││持用之0000000000│││││││││號行動電話聯絡││││││├─┼───┼────────┼─────────┼─────┼─────┼─────────┼───────────┤│5│王錦村│100年4月30日21│100年4月30日22時│甲基安非他│1,000元│販賣第二級毒品│處有期徒刑參年拾月，扣││││時53分、22時06分│38分後之某時，在新│命1包│││案之CHANGJIANG牌行動電││││、22時33分、22時│北市○○區○○街與││││話壹具沒收；未扣案之販││││38分，王錦村以09│中興路附近││││賣第二級毒品所得之財物││││00000000號行動電│││││現金新臺幣壹仟元沒收，││││話與被告持用之09│││││如全部或一部不能沒收時││││00000000號行動電│││││，以其財產抵償之。││││話聯絡││││││├─┼───┼────────┼─────────┼─────┼─────┼─────────┼───────────┤│6│王錦村│100年5月1日20│100年5月1日21時│甲基安非他│1,000元│販賣第二級毒品│處有期徒刑參年拾月，扣││││時51分、21時01分│01分後之某時，在新│命1包│││案之CHANGJIANG牌行動電││││，王錦村以091140│北市○○區○○○路││││話壹具沒收；未扣案之販││││2847號行動電話與│附近之麥當勞││││賣第二級毒品所得之財物││││被告0000000000號│││││現金新臺幣壹仟元沒收，││││行動電話聯絡│││││如全部或一部不能沒收時│││││││││，以其財產抵償之。│├─┼───┼────────┼─────────┼─────┼─────┼─────────┼───────────┤│7│王錦村│100年5月4日11│100年5月4日18時│甲基安非他│1,000元│販賣第二級毒品│處有期徒刑參年捌月，扣││││時57分、14時19分│41分後之某時，在新│命1包│││案之CHANGJIANG牌行動電││││、14時22分、18時│北市○○區○○○路││││話壹具沒收；未扣案之販││││41分，王錦村以09│與水源路附近之麥當││││賣第二級毒品所得之財物││││00000000號行動電│勞││││現金新臺幣壹仟元沒收，││││話與被告持用之09│││││如全部或一部不能沒收時││││00000000號行動電│││││，以其財產抵償之。││││話聯絡││││││├─┼───┼────────┼─────────┼─────┼─────┼─────────┼───────────┤│8│王錦村│100年5月13日20│100年5月13日22時│甲基安非他│1,000元│販賣第二級毒品│處有期徒刑參年捌月，扣││││時25分、22時23分│23分後之某時，在臺│命1包│││案之CHANGJIANG牌行動電││││，王錦村以091140│北市○○區○○路4││││話壹具沒收；未扣案之販││││2847號行動電話與│段與虎林街口││││賣第二級毒品所得之財物││││被告持用之092685│││││現金新臺幣壹仟元沒收，││││0380號行動電話聯│││││如全部或一部不能沒收時││││絡│││││，以其財產抵償之。│├─┼───┼────────┼─────────┼─────┼─────┼─────────┼───────────┤│9│王錦村│100年6月5日17│100年6月5日17時│甲基安非他│1,000元│販賣第二級毒品│處有期徒刑參年捌月，扣││││時44分、17時57分│57分後之某時，在新│命1包│││案之CHANGJIANG牌行動電││││，王錦村以091140│北市○○區○○○路││││話壹具沒收；未扣案之販││││2847號行動電話與│之麥當勞附近││││賣第二級毒品所得之財物││││被告持用之092685│││││現金新臺幣壹仟元沒收，││││0380號行動電話聯│││││如全部或一部不能沒收時││││絡│││││，以其財產抵償之。│└─┴───┴────────┴─────────┴─────┴─────┴─────────┴───────────┘附表二：（無罪部分）┌──┬───┬──────┬─────┬────┬────┐│編號│買受人│交易時間│交易地點│交易毒品│交易金額│├──┼───┼──────┼─────┼────┼────┤│1│詹森評│100年6月5日│新北市汐止│甲基安非│1,000元││││9○○○區○○路1│他命1包│。│││││段198號2樓│。││├──┼───┼──────┼─────┼────┼────┤│2│王鴻岷│100年5月1日│新北市汐止│甲基安非│1,000元││││○○○區○○街13│他命0.2│。│││││巷12弄17號│公克。││└──┴───┴──────┴─────┴────┴────┘附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。