裁判字號：臺灣臺北地方法院98年簡上字第579號民事判決
裁判日期：民國99年03月10日
裁判案由：給付服務費
臺灣臺北地方法院民事判決98年度簡上字第579號上訴人聯安保全股份有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人丙○○
吳發隆 律師被上訴人仁愛世貿廣場管理委員會法定代理人乙○○訴訟代理人 林麗珍 律師
徐正坤 律師 林雅慧 律師上列當事人間給付服務費事件，上訴人對於民國98年7月31日本院臺北簡易庭97年度北簡字第22446號第一審判決提起上訴，本院於民國99年2月24日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：上訴人公司前與被上訴人簽訂「駐衛保全服務契約書」，約定保全服務期間自民國95年8月1日起至96年7月31日止。是依契約約定被上訴人自應按月給付上訴人服務費用，惟被上訴人卻以契約約定期間因上訴人公司派駐現場之前總幹事即訴外人 蔡育憲 （原名 蔡影衛 ）涉嫌侵占被上訴人應給付予訴外人三菱電機公司修繕社區電梯之款項等費用為由主張扣款，然上訴人公司業已與被上訴人就該情事達成協議，並代為賠償上述款項完竣，詎被上訴人竟仍溢扣依約應給付予上訴人公司之管理服務費新台幣（下同）24萬元，嗣經上訴人公司口頭及書面催索，被上訴人仍拒不給付，上訴人不得已爰依法提起本件訴訟。
二、被上訴人則辯以：㈠上訴人與被上訴人簽訂「駐衛保全服務契約書」，約定自93
年8月1日起負責仁愛世貿廣場大樓（下稱系爭大樓）之駐衛保全工作，惟因上訴人自93年8月1日起派駐於系爭大樓之總幹事即訴外人蔡育憲（原名蔡影衛）利用職務之機會，自89年間起偽照被上訴人印章、會議紀錄、通告及行文等文書，擅自以被上訴人之名義與訴外人和信電訊股份有限公司、威寶電信股份有限公司及大眾電信股份有限公司等簽立租賃契約，將系爭大樓之頂樓平台出租予上開三家電信業者，作為架設行動電話基地台之用，並將所得租金、押金及電費等共計445萬5783元納為己有。嗣於96年3月起，又陸續將被上訴人所託應給付系爭大樓服務廠商之工程款等費用合計為75萬5044元（其中電梯更新工程之訂金上訴人已賠付被上訴人）及系爭大樓住戶繳交之管理費2萬7489元予以侵占，之後即自96年9月11日起曠職而避不見面，並將系爭之契約文件等攜走或予以銷毀，經上開廠商向被上訴人催討款項時，被上訴人始查知上情，按民法第188條第1項所謂之受僱人，並非僅限於僱傭契約所稱之受僱人，凡客觀上被他人使用為之服務勞務而受其監督者均係受僱人，此有最高法院57年台上字第1663號判例明示。又民法第188條第1項規定僱用人之連帶賠償責任，係為保護被害人，避免被害人對受僱人請求賠償，有名無實而設。故此之所謂受僱人，並不以事實上有僱傭契約者為限，凡客觀上被他人使用，為之服勞務而受其監督者，均屬受僱人。換言之，依一般社會觀念，若其人確有被他人使用，為之服勞務而受其監督之客觀事實存在，自應認其人為該他人之受僱人，此有台灣板橋地方法院93年度簡上字第50號判決供參。上訴人已自認蔡育憲受其聘任，且蔡育憲於92年8月1日起至96年12月31日之期間，實質上亦為上訴人與訴外人鼎積公寓大廈管理維護股份有限公司（下稱「鼎積公司」）服勞務且受其監督，故符合民法第188條第1項之「受僱人」，是依該條規定，上訴人應為蔡育憲之侵權行為負連帶賠償責任，被上訴人自得以應付上訴人之服務費用主張抵銷。
㈡依前開說明，上訴人既與蔡育憲連帶負損害賠償之責，故被
上訴人自上訴人96年9月份至12月份服務費中扣減24萬元，於台灣台北地方法院97年審訴字第385號損害賠償之訴中主張抵銷，以抵償被上訴人所受之損害。被上訴人主張抵銷之債權及說明如下所述：
⑴蔡育憲侵佔被上訴人應給付予廠商之工程費用及被上訴人大廈住戶繳交之管理費：
蔡育憲乃負責管理委員會會議決策交辦事項之督導與執行、代收管理費、代理管委會負責監督廠商及約定之服務人員與項目，並負責社區涉外事物如治安、消防、衛生及水電公司之聯絡、協調及相關配合事物之處理。是蔡育憲之職務範圍本包括向大樓住戶收取管理費及為被上訴人支付廠商相關費用，惟蔡育憲竟利用執行職務之際，侵佔被上訴人本應支付予廠商之款項及大樓住戶之管理費，款項如下：
①原應給付予訴外人宇球工程有限公司之2萬2000元工程款，
導致被上訴人遭宇球工程有限公司向台北地方法院聲請支付命令；及應支付予訴外人展翊工程有限公司95年至96年度之五次施工工程款11萬4170元，嗣遭其以板橋埔墘郵局第56號存證信函催繳。
②應支付予訴外人台灣三菱電梯股份有限公司96年4月至96年6
月之服務費用6萬3300元、訴外人賀眾飲水公司之費用3570元及訴外人士潔服務有限公司96年6月及7月之貨款1萬1704元。
③96年7月被上訴人大廈住戶以現金繳納之管理費共2萬7489元。
⑵又倘以上述款項與上訴人請求之服務費用為抵銷，尚有不足
者，被上訴人再以蔡育憲因偽造被上訴人印章、冒用被上訴人名義與威寶電信股份有限公司等簽訂之基地台契約且自94年12月11日起至95年12月10日止所收受之租金42萬元，主張抵銷。
三、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服並提起上訴，聲明為：㈠原判決均廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人24萬元整暨自97年1月26日起迄至清償日止按年息5％計算之利息。被上訴人則抗辯聲明：上訴駁回。
四、本件兩造不爭執事項：㈠被上訴人與上訴人簽訂「駐衛保全服務契約書」，約定自93
年8月1日起負責仁愛世貿廣場大樓（下稱系爭大樓）之駐衛保全工作，惟至96年12月31日被上訴人終止該契約。㈡被上訴人就訴外人蔡育憲（原名蔡影衛）侵占一事向台灣板
橋地方法院檢察署提起告訴，現經該署以97年度他字第1547號偵查中。
㈢被上訴人與上訴人及訴外人鼎積公寓大廈管理維護股份有限
公司曾就蔡育憲涉嫌挪用被上訴人修繕等費用作成協議，並製作成協議書。（見上證三）㈣上訴人曾於97年8月12日民事準備書狀(二)中自承「按兩造
間所簽訂委託服務契約有效期間係自92年8月1日起迄至96年9月13日止，乃訴外人蔡育憲（原名蔡影衛）則係自92年7月31日始進入原告公司派駐任職於被告大廈案場服務者」等語。
㈤被上訴人自96年9月至12月止，每月扣減上訴人服務費6萬元，共計扣減24萬元。
五、得心證之理由：本件上訴人主張被上訴人與其簽訂「駐衛保全服務契約書」，被上訴人按月應給付其服務費，惟96年9月至12月卻積欠服務費24萬元未為給付，爰依該契約書訴請被上訴人給付云云，被上訴人雖不否認尚有24萬元未給付，惟辯以上訴人公司職員蔡育憲（原名蔡影衛）侵占被上訴人之管理費及應給付他人之修繕費用等，故就上訴人應收服務費用扣減24萬元，以抵償被上訴人損害，並以前情詞置辯。是本件之爭點厥為：㈠上訴人是否因蔡育憲侵占被上訴人之管理費等費用而應連帶負損害賠償責任？㈡如是，被上訴人以此主張抵銷是否有理由？又得抵銷之數額為若干。茲析述如下：
㈠首按，民法第一百八十八條第一項所謂受僱人，並非僅限於
僱傭契約所稱之受僱人，凡客觀上被他人使用為之服務勞務而受其監督者，不問有無契約關係或報酬，及名稱為何，均係受僱人。最高法院57年台上字第1663號判例、94年度台上字第2243號民事判決分別參見。又當事人於訴訟上所為之自認，於辯論主義所行之範圍內有拘束當事人及法院之效力，法院應認其自認之事實為真，以之為裁判之基礎，在未經自認人合法撤銷其自認前，法院不得為與自認之事實相反之認定。而自認之撤銷，自認人除應向法院為撤銷其自認之表示外，尚須舉證證明其自認與事實不符，或經他造同意者，始得為之，故當事人自認之事實未經合法撤銷，自不能更為反對之主張，最高法院93年度台上字第2341號裁判意旨可以參照。本件上訴人於原審所提交之民事準備書狀(二)中自承「按兩造間所簽訂委託服務契約有效期間係自92年8月1日起迄至96年9月13日止，乃訴外人蔡育憲（原名蔡影衛）則係自92年7月31日始進入原告公司派駐任職於被告大廈案場服務者」等語，嗣又以書狀稱「....所謂『總幹事』之職務，依法亦係屬於訴外人鼎積公司之編制，而與原告聯安保全公司毫無所涉矣！....」，是依上開裁判意旨，上訴人既主張撤銷其自認，自應舉證證明與事實不符，始得為之。經查，上訴人就其自認之撤銷固提出蔡育憲薪資扣繳憑單及勞健保投保退保申請書、勞工保險被保險人投保資料表為證，惟是否為受僱人係以客觀上被他人使用為之服務勞務而受其監督者，不問有無契約關係或報酬，及名稱為何而言，觀諸上訴人所提之上開文件僅可知悉蔡育憲之薪資係由鼎積公司所支付，且勞、健保係由鼎積公司負責，依前揭說明，難認蔡育憲即非上訴人公司之受僱人；再者，被上訴人支付上訴人公司與鼎積公司之服務費係由上訴人所統一收受，且兩家公司的設址僅相鄰隔壁，而公司之董監事幾近相同，且於蔡育憲侵占被上訴人公款棄職潛逃後，上訴人公司卻積極派遣副理林忠義、副課長 蔡耀堂 與被上訴人協商處理後續事宜，倘若上訴人對蔡育憲無事實上選任監督關係存在，何以會願意自動就蔡育憲侵占被告公款行為積極處理善後，並先行支付部分賠償金？縱上訴人復以因被上訴人無端剋扣且拒不依約給付上訴人公司保全服務費用，始派員前往洽商付款事宜，並暫時代為墊付款項，乃非賠償費用予被上訴人云云，然如蔡育憲為鼎積公司之員工，理當係由其該公司就員工之過失作處理，如有暫時代為墊付款項亦應係由鼎積公司為之，足見上訴人所為之前揭主張，顯與經驗法則不符，難以採信。準此上訴人難認已善盡其舉證之責，其自認之撤銷當不准許，合先述明。
㈡另查，上訴人復稱被上訴人於94年4月6日第十三屆管理委員
會議開會時，經全體17名委員中之13名委員共同簽名同意作成決議：「自94年4月1日起將蔡員改為大樓自聘」，並附註「本案具有法律爭議性，採用委任經理專業管理人蔡影衛任用之。」等語，是自斯時起蔡育憲即已非屬原告公司之員工云云。經查，上訴人所提出之會議決議內容業已於同年月14日由被上訴人主任委員發函通知更正有關總幹事自聘決議案，且旋即又於同年月22日召開第一次臨時會議決議不通過總幹事自聘案（見原審卷第125至133頁），是以上訴人據此主張蔡育憲已由被上訴人所自聘，而非屬上訴人員工洵無足採。
㈢第按，受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用
人與行為人連帶負損害賠償責任。但選任受僱人及監督其職務之執行，已盡相當之注意或縱加以相當之注意而仍不免發生損害者，僱用人不負賠償責任，民法第188條第1項定有明文，而蔡育憲為上訴人之受僱人，業論述如上，則若蔡育憲於執行職務，不法侵害他人之權利時，上訴人自應與蔡育憲連帶負損害賠償責任。查被上訴人抗辯蔡育憲於執行其大樓總幹事職務期間，不法侵占住戶交付之管理費及被上訴人應付往來廠商工程款、服務費等，致其受有損害等語，業據派駐被上訴人保全人員 周阿炎 、被上訴人前任財務委員 周美玉 於原審到庭結證明確，並有本院96年度促字第38763號支付命令、展翊工程有限公司存證信函、台灣三菱電梯股份有限公司函、士潔服務有限公司切結書、被上訴人住戶德力亞國際有限公司聲明書、宇球工程有限公司請款單、被上訴人費用申請單、被上訴人存款帳戶明細分類帳等在卷可稽，堪認真實。上訴人固以蔡育憲涉有不法侵占之事實迄今尚未經公訴人提起公訴，且被上訴人對於不法侵占之金額為若干亦未舉證證明之，因認被上訴人之抵銷抗辯，不足為採云云。經查，據上訴人公司前員工周阿炎及被上訴人前任財務委員周美玉於原審之證詞可知，蔡育憲於管理委員會中所負責之職務為收受大樓管理費並負責幫管理委員會將施作系爭大樓工程之公司所請領之款項匯入渠等公司之帳戶或交付之；又蔡育憲於任職被告總幹事期間，有收受前揭大樓款項，但無匯款或依指示交付之情事；再參諸被上訴人自其所持有之帳戶中領取款項等情，足認蔡育憲確實有領取被上訴人款項後未依規定支付請款廠商之情事存在。又管理費部分，既係由蔡育憲所負責收受，且據周阿炎證稱「大樓管委會有查到這幾筆款項未入帳，經追查結果發現住戶都有繳納。我都有一一向住戶確認過他們有繳納」等語，足證蔡育憲確有收取住戶繳納管理費且未如實繳回被告帳戶之情事。雖周阿炎無法具體指出何筆費用係由其代收，惟仍不影響此等事實之判斷，綜此，被上訴人抗辯蔡育憲侵占管理費2萬7489元及被上訴人應付廠商費用21萬5044元一事，已堪認定。再查，本件上訴人並未舉證其對蔡育憲之選任及監督其職務之執行，已盡相當之注意，是依民法第188條第1項前段規定，上訴人應對被上訴人所受損害負僱用人損害賠償責任。
㈣末按，二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者
，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，抵銷，應以意思表示，向他方為之，其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅，民法第334條第1項前段、第335條第1項分別定有明文。依上開說明，被上訴人對上訴人固負有24萬元服務費之債務，然被上訴人對上訴人尚有前揭24萬2533元（計算式：2萬7489＋21萬5044＝24萬2533）之損害賠償債權存在，二者均屬金錢債務，均已屆清償期，被上訴人主張抵銷之，應屬有據。是於前揭抵銷債權數額內，被上訴人積欠上訴人之24萬元服務費用請求權，屬因抵銷而消滅。
六、從而，上訴人依契約之約定請求被上訴人給付服務費24萬元及自97年1月26日起至清償日止，按年息5％計算之利息，核屬未合，原告之訴為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，核無違誤，上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，經本院審酌後，認均不足以影響本判決之結果，毋庸一一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國99年3月10日
民事第五庭審判長法官薛中興
法官陳杰正法官洪純莉以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國99年3月10日
書記官邱美嫆