裁判字號：臺灣臺北地方法院106年訴字第396號刑事判決
裁判日期：民國107年03月14日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決106年度訴字第396號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告莊政憲選任辯護人周威君律師（扶助律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
6年度偵字第9862號、106年度毒偵字第2095號、106年度偵字第11746號），本院判決如下：
主文 莊政憲犯 如附表所示之罪，各處如附表所示之刑。又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月。應執行無期徒刑，褫奪公權終身。
扣案之第二級毒品甲基安非他命肆包（驗餘淨重合計拾陸點零壹伍壹公克，併同無法析離之包裝袋肆只）、第一級毒品 海洛因 拾貳包（驗餘淨重合計陸拾玖點陸肆公克，併同無法析離之包裝袋拾貳只）均沒收銷燬之；扣案之甲基安非他命吸食器壹組、吸管提撥器貳支、針筒伍支、零號分裝袋貳拾參個、壹號分裝袋伍拾肆個、電子磅秤壹臺及行動電話壹支（廠牌：ASUS，含門號0000000000號SIM卡壹張）均沒收之；未扣案之販賣毒品所得共新臺幣玖仟元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、莊政憲明知海洛因係毒品危害防制條例2條第2項第1款列管之第一級毒品，不得持有、販賣，竟與綽號「豆花」之 王景輝 （未據起訴）基於販賣第一級毒品以營利之犯意聯絡或單獨基於販賣第一級毒品以營利之犯意，分別於附表所示之時間、地點，以如附表所示之交易經過及價格販賣如附表所示數量之海洛因予王 俊和 、林 貞智 及朱 鴻濤 。
二、莊政憲前因施用第一級、第二級毒品案件，經本院以95年度毒聲字第725號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品傾向，再經本院以96年度毒聲字第166號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於民國97年3月18日停止其處分出監，再由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以97年度戒毒偵字第62號為不起訴處分確定，又於上開強制戒治執行完畢釋放出所後5年內之97年間，因施用第一級、第二級毒品案件，經本院以97年度訴字第2167號判決分別判處有期徒刑8月、5月確定。竟於106年4月25日凌晨某時許，在臺北市○○區○○街○○巷○號4樓，基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，以不詳方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1次。
三、經警長期監聽，嗣於106年4月25日上午9時45分許為警持搜索票及拘票，在上址執行搜索及拘提後查獲，並扣得施用剩餘之甲基安非他命4包（毛重合計17.4135公克，淨重合計16.0717公克，驗餘淨重合計16.0151公克）、海洛因12包（毛重合計79.84公克，淨重合計69.9公克，驗餘淨重合計69.64公克）、施用毒品所用之甲基安非他命吸食器1組、吸管提撥器2支、針筒5支，及販賣毒品所用之0號分裝袋23個、1號分裝袋54個、電子磅秤1臺及行動電話1支（廠牌：ASUS，含門號0000000000號SIM卡1張）。
四、案經新北市政府警察局板橋分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：
一、證人 林貞智 於警察詢問時所為之陳述，無證據能力：被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之
2定有明文。查證人林貞智於警詢時所為之陳述，係被告以外之人於審判外之陳述，且經被告莊政憲及辯護人爭執證據能力，本院審酌證人林貞智業於本院審理時到庭具結作證，且其於本院審理時所述與警詢時所為之陳述內容並無明顯不符，是無引用證人林貞智於警詢時所為陳述之必要，依刑事訴訟法第159條第1項規定，認證人林貞智於警詢時之陳述，無證據能力。
二、證人 朱鴻濤 於警察詢問時所為之陳述，有證據能力：
（一）按被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述，屬傳聞證據，依同法第159條第1項規定，本無證據能力，必具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開第159條之2規定，認有證據能力，而得採為證據。此之「必要性」要件，必須該陳述之重要待證事實部分，與審判中之陳述有所不符，包括審判中改稱忘記、不知道等雖非完全相異，但實質內容已有不符者在內，且該審判外之陳述，必為證明犯罪之待證事實存在或不存在所不可或缺，二者兼備，始足當之。故此所謂「為證明犯罪事實存否所必要者」，既必須達不可或缺之程度，自係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者取得與其上開審判外陳述相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言（最高法院95年度臺上字第4414號判決要旨參照）。另「可信性」要件，乃指陳述係在特別可信為真實之情況下所為者而言，例如被告以外之人出於自然之發言，或違反自己利益之陳述等特別情形均屬之（最高法院95年度臺上字第5740號判決要旨參照）。
（二）證人朱鴻濤接受警察詢問製作之警詢筆錄，係被告以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，且被告及辯護人於本院審理時已就上開證述之證據能力表示爭執，然證人朱鴻濤於本院審理時，雖到庭具結作證，然觀諸證人朱鴻濤於警詢時明確證稱：編號D5譯文（106年3月8日）內容，我是向 阿憲 購買海洛因，我向他購買海洛因1包新臺幣（下同）1,000元：編號D7譯文（106年4月7日）內容，我找阿憲購買毒品，當時向他購買海洛因1包，當時購買1,
000元等語（見106年度偵字第11746號卷第14頁），惟其至本院審理中於檢察官詰問時先證稱：我找被告拿3次海洛因，講好1次1,000元，都有拿到海洛因，但我都沒有給被告錢，都是用欠的，還沒給錢就被抓等語；於辯護人詰問時又改稱：當天（106年3月8日）應該沒有拿到毒品，我忘記106年4月7日是找被告拿毒品還是找被告吃飯等語；嗣於檢察官詰問及本院詢問時又改稱：（106年3月8日）我有拿到毒品，只是還沒有給錢，（106年
4月7日）我有跟被告拿海洛因，但沒有給錢，剛剛辯護人問時我回答沒有拿到，因為時間久了我也忘記了等語（見本院卷第72至78頁），是證人朱鴻濤於本院審判中證述之內容前後反覆，並陳稱時間已久，對當時情形不復記憶，顯與其在警詢時所為之陳述內容有不符之情形。惟依證人朱鴻濤上開警詢筆錄記載，就形式上觀之，該警詢筆錄製作過程，證人朱鴻濤係連續陳述、一問一答，並無答非所問之情形，筆錄記載完整而無簡略、零散之情形，對證人朱鴻濤本身或被告有利及不利事項均有分別記載，無明顯瑕疵。又證人朱鴻濤於警詢陳述時，較接近案發時點，記憶較清晰，復未直接面對被告，證述當時所受外界影響程度較低，心理較篤定，壓力較小，較可能據實陳述，憑信性甚高；且證人朱鴻濤於同日檢察官訊問時具結證述之內容與警詢時所述內容亦完全相符，檢察官亦當庭播放通訊監察譯文給證人朱鴻濤聆聽確認（見106年度偵字第9862號卷第87頁反面至88頁），顯見證人朱鴻濤於警詢及檢察官訊問時不但記憶較清晰，亦較無遭受外界壓力、事後串謀迴護被告之機會。再參以證人朱鴻濤自承與被告為好朋友，常一起吃飯，未曾供述彼此間有何糾紛或怨隙，證人朱鴻濤在警詢時，應無挾怨報復、設詞誣陷被告之動機及可能，是證人朱鴻濤於警詢中所述上詞，顯有較可信之特別狀況。而本案相關之事實經過，僅存於被告與證人朱鴻濤間，並無從以其他證據取代而達到同一目的，是證人朱鴻濤於警詢中所為陳述，攸關被告是否成立本案販賣第一級毒品罪部分，具有證明犯罪事實存否之必要性。綜上所述，證人朱鴻濤上開警詢筆錄之陳述，依據刑事訴訟法第159條之2規定，自有證據能力。
三、又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之
1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5分別定有明文。查本判決其餘所引用之被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告及辯護人於本院審理中均表示同意作為證據方法而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且與本案待證事實間具有相當關聯性，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
四、至於本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力，復經本院於審判期日逐一提示予檢察官、被告及辯護人，使檢察官、被告及辯護人充分表示意見，以之為本案證據並無不當，皆認有證據能力，而得採為判決之基礎。
貳、實體部分：
一、販賣毒品部分
（一）訊據被告坦承附表編號1至3所示販賣海洛因犯行；另坦承附表編號4至6所示交付海洛因之事實，惟辯稱附表編號1部分，我沒有收到價金， 王俊和 說要把海洛因賣出去拿到錢才有辦法給我5,000元，譯文中王俊和說有要請綽號「翹嘴」之人把錢給我，但我沒有從「翹嘴」那裡拿到錢；附表編號2部分，我請王景輝把海洛因交給王俊和，王景輝收到錢後沒有把錢拿給我；附表編號4部分，我有交付海洛因但只有收到1,000元，沒有獲利還賠錢，只是轉讓海洛因，沒有營利目的；附表編號5、6部分，也是基於情誼以成本價轉讓，沒有營利目的云云。
（二）經查：⒈刑事法上販賣毒品之行為，雖以售賣者與購買者雙方就毒
品標的物與價金等買賣要素之意思表示一致時，其民事上之買賣契約即已成立（是否有背於公序良俗而無效，係另一事），並得認為已經著手於販賣毒品構成要件之行為，但其販賣行為之完成與否，則有賴標的物之是否交付為區分既、未遂之標準；毒品危害防制條例第4條規定之販賣毒品罪，係以行為人意圖營利而為販入或賣出毒品之行為，為其要件。至於其是否因而獲利，以及所獲之利益是否為現金，均非所問（最高法院100年度臺上字第4254號、99年度臺上字第6007號判決意旨參照）。是就附表編號1至3所示販賣海洛因犯行，被告坦承與證人王俊和已議妥如附表編號1至3所示海洛因交易之數量及價金，且已委由證人王景輝或親自將海洛因交付給證人王俊和，證人王俊和於警詢、檢察官偵訊及本院審理中亦均證述其與被告議妥附表編號1至3所示海洛因交易事宜，且均已收到毒品海洛因，價金則交予被告或被告委託前來交付海洛因之人等情（見106年度偵字第11746號卷第7至12頁；106年度偵字第9862號卷第82反面至85頁；本院卷第88至93頁），並有本院通訊監察書及通訊監察譯文在卷可佐（見10
6年度偵字第9862號卷第134至139頁；106年度偵字第00000號卷第71至72頁），依前揭說明，被告所犯附表編號1至3所示販賣第一級毒品海洛因之犯行均已既遂，上開補強證據已足資擔保被告所為之上開任意性自白之真實性，是此部分事證明確，被告此部分犯行洵堪認定。
⒉至於被告辯稱並未收到綽號「翹嘴」之人或王景輝轉交如
附表編號1、2所示之價金，此雖不影響前開販賣毒品既遂罪之成立，僅涉及被告實際獲得之犯罪所得多寡。據證人王俊和於本院審理中具結證稱：106年3月4日17時許，被告叫「翹嘴」帶我上樓，但我沒有上樓，當時我毒癮發作很難過想先施用海洛因，「翹嘴」上樓拿注射針筒及「翹嘴」自己的1小包500元海洛因賣我讓我先用，後來被告叫1名綽號「豆花」的男子（經指認照片為王景輝）下樓將4分之1錢的海洛因交給我，我將5,000元交給該名男子，所以同日17時56分譯文中我才對被告說「錢拿給你朋友了」，但我沒有問過「豆花」有沒有把錢拿給被告；106年3月24日這次也是向被告購買海洛因，一樣是4分之1錢5,000元，也是被告叫「豆花」拿來龍山寺捷運站給我和收錢；我和被告交易海洛因3次，數量金額都一樣，其中2次是「豆花」送貨和收錢，1次是被告自己來，但現在對哪次是被告自己送貨收錢的日期不是很確定，偵訊時回答檢察官問題時距離交易時間比較近，記得比較清楚；我毒品都是拿來自用，不是拿去賣；檢察官偵訊時提到5,000元交給「翹嘴」那次，是「翹嘴」第1次介紹被告給我，被告騎車載「翹嘴」來新北市泰山我工作的便當店找我，「翹嘴」拿4分之1錢的海洛因給我，我拿5,
000元給「翹嘴」等語（見本院卷第88至93頁），證人王俊和上開證述情節大致與其於警詢及檢察官偵訊時之證述內容大致相符，僅就106年3月4日與被告交易時究竟是將海洛因之價金5,000元交給綽號「翹嘴」或「豆花」之男子，是否親眼看見「翹嘴」將錢轉交給被告此細節略有不同，惟佐以該日通訊監察譯文對話內容脈絡（見106年度偵字第11746號卷第71頁），該日17時56分許之譯文中證人王俊和係向被告表示「我錢拿給你朋友了喔」，而非告知被告錢拿給「翹嘴」，以證人王俊和與「翹嘴」相識程度，理應會直接告知被告錢拿給「翹嘴」而非告知被告錢拿給「你朋友」，是證人王俊和於本院審理中之證述較為可採。而證人王景輝雖於本院審理中證稱：我曾在106年3月間幫被告拿2次東西到樓下交給他朋友，但被告跟我說是手機衣服，我心裡猜測可能是毒品，但沒有幫被告收過錢，也沒有送東西到龍山寺捷運站去過等語（見本院卷第112至114頁），然此涉及證人王景輝自己是否涉及共同販賣毒品罪嫌，難以期待證人王景輝能據實陳述關於自己代被告交付海洛因及收取價金部分情節，證人王景輝上開證述難以採信。綜上，就被告是否確實收到證人王景輝轉交之價金部分，依罪證有疑利於被告之原則，因認被告就附表編號1、2部分尚未實際取得犯罪所得。
⒊附表編號4部分，證人林貞智於檢察官偵訊時具結證稱：
106年3月30日的譯文內容是想用2,000元向被告購買8分之1錢即0.45公克的海洛因，另外想叫被告多給1包1,
000元的海洛因，但被告不願意，當時我是叫 林凱新 去萬華昆明街跟峨嵋街口的就業輔導中心找被告，該次以2,00
0元拿到0.45公克的海洛因，沒有多拿到1包1,000元的海洛因，譯文中提到「我今天拿現給你」是指今天要拿現金給被告，因為之前幾次是用匯款的等語（見106年度偵字第9862號卷第79頁反面至80頁）；本院審理中具結證稱：我不太記得106年3月30日的譯文內容是不是要買毒品，好像是如同檢察官偵訊時說的用2,000元買0.45公克的海洛因，當天交易地點林凱新和被告約在昆明青年就業服務中心，買毒的錢是我交給林凱新轉交給被告，我給林凱新2,500元，林凱新買飲料喝後找100多元回來，當天取得2,000元0.45公克的海洛因，不記得有沒有拿到多送的1,000元海洛因等語（見本院卷第109至111頁），加以該日通訊監察譯文對話內容（見106年度偵字第11746號卷第76頁反面），該日13時13分許之譯文中，證人林貞智提到要「多拿1包1,000元的」，但被告拒絕另外贈送1包1,000元海洛因，證人林貞智隨後表示要叫林凱新先墊付1,000元事後再匯還林凱新等語，顯見被告與證人林貞智當日交易確實係以2,000元販賣0.45公克的海洛因，譯文中提及1,000元海洛因是證人林貞智額外向被告要求贈送，惟遭被告拒絕，證人林貞智只好轉為要求林凱新先墊付現金另外購買，是以無論證人林貞智是否多購得1包1,
000元之海洛因，亦與已完成之附表編號4所示交易無涉，更何況證人林貞智於偵訊中即明確證述事後並未多拿到
1包1,000元之海洛因。又證人林貞智雖於本院審理中一度為迴護被告而證稱：該次交易我請林凱新向被告多拿1包1,000元的海洛因不算錢，被告有答應，我大部分都拿
0.45公克的海洛因，假如我拿2,000元給被告，被告多給我1,000元海洛因的量，被告就沒賺到錢等語（見本院卷第110頁），然上開證述內容與譯文內容明顯不符，且證人林貞智於證述上開內容時頻頻望向被告，被告點頭，證人林貞智始為上開證述，是此部分之證詞著實難以採信，應以證人林貞智於檢察官偵訊中之證述較為可採。
⒋附表編號5、6部分，證人朱鴻濤於本院審理中檢察官詰
問時先證稱：我找被告拿3次海洛因，講好1次1,000元，都有拿到海洛因，但我都沒有給被告錢，都是用欠的，還沒給錢就被抓等語；於辯護人詰問時又改稱：當天（10
6年3月8日）應該沒有拿到毒品，我忘記106年4月7日是找被告拿毒品還是找被告吃飯等語；嗣於檢察官詰問及本院詢問時又改稱：（106年3月8日）我有拿到毒品，只是還沒有給錢，（106年4月7日）我有跟被告拿海洛因，但沒有給錢，剛剛辯護人問時我回答沒有拿到，因為時間久了我也忘記了等語（見本院卷第72至78頁），然於檢察官偵訊時，經檢察官當庭播放通訊監察譯文給證人朱鴻濤聆聽確認，證人朱鴻濤具結證稱：（106年3月8日）這次我拿1000元，拿到1包海洛因，時間是譯文時間，地點在華西街路邊；（106年4月7日）是我要跟被告拿海洛因，被告跟我講地方後我在那邊等他，碰到面後跟被告講要拿海洛因，我常常找被告，大部分是吃飯，但我記得這次是在板橋 文聖 街跟文化路口的超商門口，以1,00
0元拿到1小包海洛因等語明確（見106年度偵字第9862號卷第87頁反面至88頁）。觀諸證人朱鴻濤上開於檢察官偵訊時證述之內容與於警詢所證述內容並無不同，然其於本院審判中證述之內容前後反覆，並陳稱時間已久，對當時情形不復記憶，又證人朱鴻濤於警詢及檢察官面前陳述時，較接近案發時點，記憶較清晰，復未直接面對被告，證述當時所受外界影響程度較低，心理較篤定，壓力較小，較可能據實陳述，憑信性甚高，顯見證人朱鴻濤於警詢及檢察官訊問時不但記憶較清晰，亦較無遭受外界壓力、事後串謀迴護被告之機會。再參以證人朱鴻濤自承與被告為好朋友，常一起吃飯，未曾供述彼此間有何糾紛或怨隙，證人朱鴻濤在警詢及檢察官偵訊時，應無挾怨報復、設詞誣陷被告之動機及可能，是證人朱鴻濤於警詢及檢察官偵訊時所述上詞，顯較為可信。何況毒品危害防制條例第
4條之販賣毒品罪，以售賣者意圖營利與購買者雙方就毒品標的物與價金等買賣要素之意思表示一致時即已成立，販賣行為完成與否，則以標的物是否交付為區分既、未遂之標準，至於被告事後實際上是否確實獲得價金，或購買者仍積欠購毒款項，則非所問，業如前述，是以證人朱鴻濤雖於本院審理中翻異前詞，改稱：買受毒品價金至今尚積欠被告等語，惟此亦無礙於被告構成如附表編號5、6所示販賣毒品罪之成立。
⒌綜上所述，被告前揭所辯，顯屬卸責之詞，無足採信。被
告所犯附表編號4至6所示販賣第一級毒品海洛因之犯行堪可認定，皆應予依法論科。
二、施用毒品部分
（一）此部分事實，業據被告於檢察官訊問時及本院審理中坦承不諱（見106年度偵字第9862號卷第99頁反面；本院卷第40頁反面至41、77頁反面、88頁反面），復有勘察採證同意書、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（檢體編號：A0000000）、臺灣檢驗科技股份有限公司106年5月12日濫用藥物檢驗報告各1份在卷可稽（見106年度偵字第9862號卷第17至18頁；106年度毒偵2095號卷第47頁），又扣案之第二級毒品甲基安非他命4包、第一級毒品海洛因12包均檢驗出毒品反應，另扣得甲基安非他命吸食器1組、吸管提撥器2支、針筒5支，此有新北市政府警察局板橋分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、扣押物品清單及照片、法務部調查局濫用藥物實驗室調科壹字第10623014760號鑑定書、臺北榮民總醫院北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書、第C0000000-Q號毒品純度鑑定書各1份在卷可佐（見106年度偵字第9862號卷12至14、114至115、124至125頁；106年度毒偵字第2095號卷第44至46、62頁），上開補強證據已足資擔保被告所為之上開任意性自白之真實性，是此部分事證明確，被告此部分犯行洵堪認定，應予依法論科。
（二）按毒品危害防制條例第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年第7次刑事庭會議決定意旨、97年第5次刑事庭會議決定意旨參照）。查本件被告有如前述因施用毒品案件，經強制戒治執行完畢釋放後5年內，因施用毒品案件再經法院判處徒刑確定在案等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑，揆諸前開說明，被告本次犯行已係3犯以上，自應依法論罪科刑。
三、論罪科刑
（一）按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一級毒品，依法不得持有、販賣；甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得非法持有、施用。
（二）核被告就事實欄一附表編號1至6所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，共6罪；就事實欄二所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。被告就事實欄一附表編號1至6所示販賣第一級毒品海洛因前持有海洛因之低度行為，應為販賣毒品之高度行為所吸收，均不另論罪；就事實欄二施用毒品部分，其施用前後而持有第一級、第二級毒品之低度行為，均應為施用第一級、第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告與綽號「豆花」之王景輝就事實欄一附表編號1及2所示犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。事實欄二施用毒品部分，其所為係以一行為同時觸犯施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以施用第一級毒品罪處斷。被告所犯上開各罪間，犯意各別，行為互殊，均應予分論併罰。
（三）刑之加重減輕事由：⒈又被告前因施用第一級毒品案件，經本院以101年度審訴
字第1037號判決判處有期徒刑9月確定，嗣於102年12月11日縮刑期滿執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可佐，其於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，各應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。惟因就事實欄一附表編號
1至6所示販賣第一級毒品罪法定刑為死刑及無期徒刑部分不得加重，僅就併科罰金部分及事實欄二施用毒品罪部分加重其刑。
⒉毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第四條至第八
條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事（最高法院103年度臺上字第1382號判決意旨參照）。經查，被告雖於106年4月26日警詢中供稱其毒品來源為綽號「 小金 」及「 阿華 」之人，並供出「小金」及「阿華」之特徵、住處及「小金」之電話號碼等資訊，惟經本院函詢結果，並未因而查獲相關毒品案件，有臺灣臺北地方法院檢察署106年11月13日北檢泰致106偵9862字0000000000號函、新北市政府警察局板橋分局106年11月17日新北警板刑字第1063433792號函附卷可查（見本院卷第52至53頁）。準此，本案並未因被告供出毒品來源因而查獲其他正犯或共犯，自難依毒品危害防制條例第17條第1項之規定予以減刑，被告及辯護人請求依該條項予以減刑，於法無據。
⒊毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第八
條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，該條項關於「於偵查及審判中均自白者」，減輕其刑之規定，係指被告對於自己所為已經構成犯罪要件之事實，在偵查「及」審判中，皆已向有偵查、審判犯罪職權之公務員坦白陳述而言。其中，所謂「自白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意。於毒品案件而言，販賣毒品與無償轉讓、合資購買、幫助他人施用毒品或與他人共同持有毒品，係分屬不同之犯罪事實，倘僅承認無償轉讓或未肯定供述毒品對價之收取，尚難認已就販賣毒品之事實有所自白，要無前揭減輕其刑規定之適用。且行為人有無營利之意圖，乃販賣毒品與轉讓毒品、為他人購買毒品而幫助施用毒品等犯罪之主要分野，亦為各該犯罪異其刑罰輕重之評價原因，屬販賣毒品犯罪之重要構成要件事實，如就販賣毒品犯罪之營利意圖一節，既未作供認，即難謂已就販賣毒品之犯罪行為有所自白（最高法院106年度臺上字第331號判決意旨參照）。經查，就事實一附表編號1至6販賣第一級毒品部分，被告於106年4月26日警詢中，員警依附表編號1至6所示通訊監察譯文內容及證人王俊和、朱鴻濤、林貞智之供述逐項詢問被告，被告均否認有販賣毒品之情事，並辯稱：王俊和、林貞智是向我借錢，王俊和、林貞智、朱鴻濤所述均不屬實等語（見10
6年度偵字第9862號卷第4頁反面）；於同日檢察官訊問時，亦供稱：我沒有出售海洛因給王俊和、林貞智、朱鴻濤，他們跟我借錢我不借他們等語（見106年度偵字第9862號卷第55頁）；於同日聲押庭中法官訊問時，亦供稱：
我否認販賣一級毒品給王俊和、林貞智、朱鴻濤等語（見本院106年度聲羈字第101號卷第6頁反面至7頁）。惟被告於106年6月8日檢察官訊問時，檢察官提示附表編號1之編通訊監察譯文內容並當庭播放光碟，被告供稱：
這是我和王俊和在講毒品，他花5,000元跟我買0.9公克海洛因，我說只有1次交付毒品給王俊和就是指這次等語；檢察官提示附表編號2之編通訊監察譯文內容並當庭播放光碟，被告則供稱：王俊和要買海洛因，但不是我拿給他的，我不知道他有沒有拿到，對話中提到5,000元部分我要保持緘默；我除了交付1次毒品給王俊和外，沒有其他次交付毒品給王俊和、林貞智、朱鴻濤等語（見106年度偵字第9862號卷第107頁），嗣於106年6月21日聲請延長羈押庭中法官訊問時，供稱：檢察官認為我販賣6次毒品給王俊和等人，但實際上只有1次是真的販賣，其他有的是無償轉讓等語（見本院106年度偵聲字第89號卷第13頁）。是以，被告於偵查中僅曾自白附表編號1之販賣毒品海洛因犯行，其餘販賣毒品犯行被告於偵查中均一概否認。又被告於本院審判中亦僅自白附表編號1至3之販賣毒品海洛因犯行，對於附表編號4至6之販賣毒品犯行先辯稱：附表編號4並無獲利，僅有轉讓毒品，附表編號
5、6我和朱鴻濤每次見面都是吃飯或講生意上的事，沒有交易毒品等語，後則改辯稱：附表編號4至6均僅係以成本價轉讓毒品，並無營利意圖等語（見本院卷第40頁反面、第71頁反面、第88頁反面、第118頁）。綜上，被告於偵查及審判中僅曾就附表編號1之販賣毒品事實之全部或主要部分為肯定供述，應依毒品危害防制條例第17條第
2項規定減輕其刑；其餘附表編號2至6部分，尚難認被告於偵查及審判中均已就販賣毒品之事實有所自白，要無前揭減輕其刑規定之適用。
⒋事實欄一附表編號1販賣第一級毒品海洛因部分，業經被
告於偵查及審判中均自白，業如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。又按刑有加重及減輕者，先加後減，為刑法第71條第1項所明定；故若有依法應加重減輕其刑之事由者，必須先予加重，然後再就加重後之刑予以減輕，此項加減之先後次序，為法律強制規定，法院並無裁量之餘地。惟在所犯係法定本刑為死刑或無期徒刑之罪之場合，若有加重及減輕其刑之事由者，依同法第64條第1項、第65條第1項之規定，既不得加重其刑，則法院僅能依法減輕其刑；自不得違反上述規定，先予減輕後再予加重（最高法院94年度臺上字第3421號判決意旨參照）。是以被告所犯事實欄一附表編號1所示販賣第一級毒品犯行，因法定本刑為死刑或無期徒刑，依法不得加重，故僅依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕之（法定本刑死刑部分減為無期徒刑，無期徒刑部分減至20年以下15年以上有期徒刑）。
⒌另辯護人雖為被告辯以：被告坦承事實欄一附表編號1至
3犯行部分，犯後態度良好，各次交易毒品數量均微，犯罪情節非大中盤毒梟可等同並論，被告確有悔悟之意，依社會一般觀念及法律情感，即使依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，最低法定刑度仍顯過重，被告客觀上有可憫恕之處，且無從與長期大量販毒者之惡性區別，請求依刑法第59條規定酌減其刑等語。惟按刑法上之酌量減輕，必於犯罪之情狀可憫恕時，始得為之，為刑法第59條所明定，至情節輕微僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由。又刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有其特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院28年上字第1064號判例、69年度臺上字第291號判決意旨參照）。是如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之。至於行為人之犯罪動機、智識程度、手段、犯罪所生之危害、是否獲利及獲利多寡、素行是否良好、犯後態度是否良善、有無衷心悔悟、生活狀況等，僅屬同法第57條所規定，於法定刑內為科刑輕重之標準，並非酌量減輕其刑之事由。查被告明知海洛因為第一級毒品，係法律嚴格禁止販賣及持有之違禁物，染毒更能令人捨身敗家，毀其一生，竟甘冒重典，被告於短短1個月左右即密集販賣海洛因牟利達6次，其行為對於國人身心健康及社會秩序實已造成之潛在危險，危害社會治安不可謂為不嚴重，本院認被告之行為，犯罪情狀並無可憫恕之情形，且在客觀上並不足以引起一般人同情，亦無宣告法定最低度刑仍嫌過重之情形，是以，縱被告每次所販賣之毒品數量不多，且為毒品下游零星販售者，每次獲利非鉅，於本院審判中就附表編號1至3部分自白販賣毒品犯行，就附表編號4至6部分否認販賣毒品犯行，本院認僅得作為法定刑內從輕量刑之依據，但仍無解於行為時之惡性。況被告於偵查及審判中就附表編號5、6之犯行原一概予以否認，，甚至辯稱：朱鴻濤私下告訴我是警察要他咬我等語（見本院卷第40頁反面），後於本院辯論終結前因見證人朱鴻濤於本院證稱確有交付毒品之情事，被告始變更說詞改為承認轉讓毒品犯行，惟仍否認有何販賣毒品情事，難認被告有何衷心悔悟之情；又附表編號1犯行經前開偵審自白減輕其刑後，被告該次販賣第一級毒品罪之法定刑已大幅減輕，即無情輕法重之情形，無再依刑法第59條規定減輕其刑之餘地，是辯護人上開主張，尚難遽採。
（四）爰審酌被告明知毒品具成癮性，仍意圖營利而於短短1個月左右即密集販賣海洛因牟利達6次，使人沉迷毒癮而無法自拔，輕則戕害施用者之身心健康，重則引發各種犯罪，而為社會治安敗壞之源頭，對於社會平和秩序實有相當程度之危害，實應予相當程度之非難，參酌被告於犯後僅坦承部分犯行，就其餘犯行細節亦避重就輕，犯後態度難謂良好；其前有施用毒品之不良素行，仍再犯本案施用毒品罪，足見其戒絕毒癮之意志不堅，惟念其施用毒品係戕害自身健康，尚未直接危害他人，且被告坦承施用毒品犯行，態度尚可，除前述構成累犯之前科外，另前有多次違反毒品危害防制條例案件等前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足徵，素行非佳，兼衡被告販賣海洛因之數量、次數、所得不法利益及所生危害、犯罪動機、目的、手段、家庭經濟狀況、智識程度等一切情狀，分別量處如
主文所示之刑，並依刑法第37條第1項之規定，就宣告無期徒刑部分，宣告褫奪公權終身，且依刑法第51條第3款、第4款、第8款之規定僅執行一無期徒刑，並褫奪公權終身。
四、沒收
（一）扣案之第一級毒品海洛因甲基安非他命4包（毛重合計17.4135公克，淨重合計16.0717公克，驗餘淨重合計16.0
151公克）、海洛因12包（毛重合計79.84公克，淨重合計69.9公克，驗餘淨重合計69.64公克）分別屬查獲之第一級、第二級毒品，除於鑑驗時所耗損部分因已滅失不再諭知沒收銷燬外，其餘毒品及無法與毒品析離之包裝袋均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，不問屬於犯人與否，宣告沒收銷燬之；至扣案之甲基安非他命吸食器1組、吸管提撥器2支、針筒5支，係被告所有供本件施用毒品所用之物，業據被告於本院審理中供明（見本院卷第41頁），應依刑法第38條第2項前段宣告沒收之。
（二）扣案之0號分裝袋23個、1號分裝袋54個、電子磅秤1臺，為犯上開販賣毒品犯行所用之物；行動電話1支（廠牌：ASUS，含門號0000000000號SIM卡1張），係供被告與附表所示購毒者聯繫毒品交易事宜所用之物，業據被告供承在卷（見本院卷第41頁），並有通訊監察譯文在卷可佐（見106年度偵字第11746號卷第71至78頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定不問屬於犯罪行為人與否，均宣告沒收之。
（三）有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，最高法院向採之共犯連帶說，業於104年8月11日之104年度第13次刑事庭會議決議不再援用，並改採沒收或追徵應就各人所分得者為之見解。又2人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，應就各人所分得者為之，所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責（最高法院104年度臺上字第3937號判決意旨參照）。經查，附表編號1、2所示販賣第一級毒品所得，被告是否確實收到證人王景輝轉交之價金，依罪證有疑利於被告之原則，認被告就附表編號1、
2部分尚未實際取得犯罪所得，業如前述，就此部分自無從依法宣告沒收或追徵價額。惟就被告如附表編號3至6所示販賣第一級毒品所得共9,000元（各次所得詳如附表所示），雖未據扣案，仍應依刑法38條之1第1項前段、第3項之規定，宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第10條第1項、第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第55條、第47條第1項、第37條第1項、第38條第2項、第38條之1第
1項前段、第3項、第51條第3款、第4款、第8款，判決如主文。
本案經檢察官陳囿辰偵查起訴，由檢察官盧姿如到庭執行公訴。
中華民國107年3月14日
刑事第十三庭審判長法官林瑋桓
法官何佳蓉法官陳秋君以上正本證明與原本無異。
本院就宣告無期徒刑之案件，依職權逕送上訴。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡宜婷中華民國107年3月15日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附表：
┌─┬───┬────┬────┬──────┬───┬──┬──────────┬────┐│編│販賣對│時間│交易地點│交易經過│毒品數│相關│宣告刑│實際犯罪││號│象││││量及價│譯文││所得（新│││││││格（新│（以││臺幣）│││││││臺幣）│卷附││││││││││光碟││││││││││內編││││││││││號）│││├─┼───┼────┼────┼──────┼───┼──┼──────────┼────┤│1│王俊和│106年3月│臺北市萬│莊政憲以門號│海洛因│B1│莊政憲共同販賣第一級│無││││4日下午5│ 華區 華西│0000000000號│約0.9││毒品，累犯，處有期徒│││││時許│街附近莊│行動電話與王│公克/││刑拾伍年貳月。││││││政憲之住│俊和聯繫交易│5,000││││││││處│後，將海洛因│元│││││││││交給綽號「豆││││││││││花」之王景輝││││││││││（未據起訴）││││││││││，由王景輝下││││││││││樓交付王俊和││││││││││，並向王俊和││││││││││收取5,000元││││││││││價金，惟莊政││││││││││憲尚未收到轉││││││││││交之價金│││││├─┼───┼────┼────┼──────┼───┼──┼──────────┼────┤│2│王俊和│106年3月│臺北市萬│莊政憲以門號│海洛因│B2│莊政憲共同販賣第一級│無││││24日下午│華區龍山│0000000000號│0.9公││毒品，累犯，處無期徒│││││6時許│寺捷運站│行動電話與王│克/││刑，褫奪公權終身。││││││3號出口│俊和聯繫交易│5,000│││││││││後，將海洛因│元│││││││││交給綽號「豆││││││││││花」之王景輝││││││││││（未據起訴）││││││││││，由王景輝至││││││││││交易地點交付││││││││││王俊和，並向││││││││││王俊和收取5,││││││││││000元價金，││││││││││惟莊政憲尚未││││││││││收到轉交之價││││││││││金│││││├─┼───┼────┼────┼──────┼───┼──┼──────────┼────┤│3│王俊和│106年3月│臺北市萬│莊政憲以門號│海洛因│B3│莊政憲販賣第一級毒品│5,000元││││28日晚間│華區華西│0000000000號│0.9公││，累犯，處無期徒刑，│││││8時許│街與廣州│行動電話與王│克/││褫奪公權終身。││││││街巷口│俊和聯繫後，│5,000│││││││││親自交易，並│元│││││││││收取5,000元││││││││││之價金│││││├─┼───┼────┼────┼──────┼───┼──┼──────────┼────┤│4│林貞智│106年3月│臺北市萬│莊政憲以門號│海洛因│E1│莊政憲販賣第一級毒品│2,000元││││30日下午│華區峨嵋│0000000000號│0.45公││，累犯，處無期徒刑，│││││1時許│街之就業│行動電話與林│克/││褫奪公權終身。││││││輔導中心│貞智聯繫交易│2,000││││││││前│後，林貞智將│元│││││││││價金2,000元││││││││││交給林凱新，││││││││││再由林凱新前││││││││││往交易地點與││││││││││莊政憲交易，││││││││││並收取2,000││││││││││元之價金│││││├─┼───┼────┼────┼──────┼───┼──┼──────────┼────┤│5│朱鴻濤│106年3月│臺北市萬│莊政憲以門號│海洛因│D5（│莊政憲販賣第一級毒品│1,000元││││8日上午│華區華西│0000000000號│1包/│書面│，累犯，處無期徒刑，│││││10時許│街路邊│行動電話與朱│1,000│譯文│褫奪公權終身。│││││││鴻濤聯繫後，│元│記載││││││││親自交易，並││編號││││││││收取1,000元││D6及││││││││之價金││106││││││││││年3││││││││││月8││││││││││日上││││││││││午10││││││││││時54││││││││││分55││││││││││秒之││││││││││譯文││││││││││）│││├─┼───┼────┼────┼──────┼───┼──┼──────────┼────┤│6│朱鴻濤│106年4月│新北市板│莊政憲以門號│海洛因│D6（│莊政憲販賣第一級毒品│1,000元││││7日上午│橋區文聖│0000000000號│1包/│書面│，累犯，處無期徒刑，│││││11時許│街與文化│行動電話與朱│1,000│譯文│褫奪公權終身。││││││路口之便│鴻濤聯繫後，│元│記載│││││││利商店前│親自交易，並││編號││││││││收取1,000元││D7）││││││││之價金│││││└─┴───┴────┴────┴──────┴───┴──┴──────────┴────┘