裁判字號：臺灣臺中地方法院95年簡上字第189號民事判決
裁判日期：民國96年07月20日
裁判案由：確認債權不存在
臺灣臺中地方法院民事判決95年度簡上字第189號上訴人丁○○訴訟代理人 李東炫 律師複代理人甲○○
丙○○被上訴人庚○○訴訟代理人己○○上列當事人間確認債權不存在等事件，上訴人對於中華民國95年5月26日本院臺中簡易庭95年度中簡字第2341號第一審判決提起上訴，本院於民國96年6月29日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及訴訟費用之裁判廢棄。
確認被上訴人對上訴人所有之本院九十五年度中簡聲字第二二號裁定即本院九十五年度執八字第一四三七四號債權憑證所示新臺幣伍仟貳佰貳拾伍元及自民國九十五年三月四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息之債權，於新臺幣伍仟元及自民國九十五年三月四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息之範圍內不存在。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔十分之九，餘由上訴人負擔。
事實及理由
壹、上訴人主張：
一、兩造另案請求拆屋交地事件，經本院94年度中簡字第2701號判決確定，其訴訟費用由上訴人負擔，並經本院95年度中簡聲字第22號裁定，上訴人應負擔之訴訟費用額確定為新臺幣（下同）5,225元及法定利息，因上訴人未抗告，該裁定即確定，被上訴人據以聲請強制執行，經本院95年度執字第14374號給付訴訟費用強制執行事件，於民國95年4月17日核發95年執八字第14374號債權憑證，嗣經上訴人聲請停止執行，經本院95年度中簡聲字第42號裁定准許，足見上開強制執行程序已停止尚未終結。惟上訴人於93年7月25日早上發覺所有門牌號碼臺中市○○街56之4號1、2、3樓房屋騎樓所鋪設花崗岩地磚，遭被上訴人於前日晚間破壞，致上訴人受有損害8,000元，包括地磚0.6坪6,000元及工資2,000元。為此，上訴人提出刑事告訴，經檢察官聲請簡易判決處刑（94年度偵字第8794號）、本院94年度中簡字第2668號、94年度中簡上字第737號刑事判決被上訴人毀損罪確定。上訴人亦於95年4月17日提起本件訴訟，主張被上訴人依侵權行為之法律關係，應賠償上訴人上開損害，且依民法第213條第1項、3項之規定，上訴人得請求回復原狀所必需之費用，以代回復原狀，上訴人就該8,000元債權與被上訴人上開5,225元債權主張抵銷，該5,225元債權因抵銷而不存在，則本院95年度執字第14374號強制執行程序即應予撤銷，上訴人併請求確認該5,225元及其法定利息之債權不存在，被上訴人尚應給付上訴人2,775元及其遲延利息。另上訴人自得向被上訴人請求給付其餘2,775元（0000－0000＝2775）。並補稱：上訴人鋪設地磚的位置並不會妨礙被上訴人通行，縱有阻礙上訴人通行的情形，上訴人也不能擅自拆除，且上訴人並沒有要與被上訴人和解的意思，上訴人之夫在刑事案件偵查中說不提出告訴是指刑事不提出告訴，並沒有對民事部分放棄請求權等語。
二、聲明：
（一）原判決廢棄。
（二）本院95年度執字第14374號給付訴訟費用事件之強制執行程序撤銷。
（三）被上訴人不得持本院95年度執八字第14374號債權憑證及本院95年度中簡聲字第22號裁定之執行名義聲請強制執行。
（四）確認被上訴人對上訴人於本院95年度中簡聲字22號裁定亦即本院95年度執八字第14374號債權憑證所示5,225元及其法定利息之債權不存在。
（五）被上訴人應給付上訴人2,775元，併自訴狀繕本送達日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
（六）前項聲明，請依職權宣告假執行。
貳、被上訴人則以：
一、上訴人之地磚並未受損，此由本院94年度中簡上字第737號刑事判決第2頁記載「每塊均是切割完整，沒有明顯不規則破裂之情形」等語明確。又上訴人在公共通行之樓梯口及騎樓處違法加高鋪設地磚，致使被上訴人跌倒受傷，該違法加高於公共樓梯出入口之地磚，於93年7月24日晚上6時才鋪設完工，被上訴人於同晚9時許返家絆倒受傷，前後僅經過3小時，且由上訴人所提隔日照片，係經過長達10幾個小時後所拍攝，地面仍都是未凝凅之砂子，上訴人只是在跌倒後移開阻擋在樓梯口之2小塊地磚，以防他人再跌倒，並未破壞地磚，該地磚亦無因水泥乾凅而致令不堪使用之情形。93年7月25日早上8時許，被上訴人及家人因遭上訴人之兄乙○○（即水泥工）不斷踹門辱罵並恐嚇，向西區分駐所報案，並向到場處理之員警戊○○及辛○○表示提出恐嚇及公然侮辱告訴，但上訴人及其夫李東炫抵達現場後，主動央求戊○○員警向被上訴人勸說，勿對其兄乙○○提出恐嚇及公然侮辱告訴，則亦不追究前日晚上2小塊地磚移開之事，並承諾改善騎樓地，雙方即在員警戊○○、辛○○見證下同意和解，互不追究。檢察官94年8月31日訊問筆錄也有記載，李東炫說「當時的情況是他如果提出恐嚇告訴的話，我就要提起告訴」，所以當時和解的情形是說如果被上訴人不告恐嚇，上訴人也不告地磚的事情。另依內政部95年6月6日台內營字第0950088907號函，表示上訴人將騎樓及無遮簷人行道擅自加高之行為，命其於2個月內自行改善（參照臺中市政府建設局養護課94年5月23日會勘紀錄記載請於94年7月31日前將加高之騎樓地面回復原狀），並依臺中市政府95年8月2日府建養字第0950155785號函說明：已依市區道路條例第9條暨33之1條規定罰鍰在案，則上訴人請求賠償將地磚回復為違法狀態之費用，毫無理由。至就地磚金額，上訴人報價過高，地磚每坪6,000至8,000元之間（含工資不含水泥），水泥1包50公斤150元，但本件只要一點點就夠了，受損面積實際上只有0.21坪而已。另本案在不同時間發生，為原因不同之債權，且債權已經執行完畢由本院核發債權憑證，無抵銷之問題等語，資為抗辯。
二、聲明：上訴及假執行之聲請均駁回。
叁、本件經兩造整理並協議簡化爭點如下：
一、兩造不爭執之事項（本院採為判決之基礎）：
（一）本院95年度執字第14374號執行事件尚未終結，目前裁定停止執行中。
二、爭執之事項：
（一）被上訴人是否確有於93年7月24日致令上訴人所有之花崗岩地磚不堪使用？花岡岩地磚的大小為何？
（二）兩造曾否就毀損地磚的損害賠償部分成立和解？
（三）如被上訴人曾致令上訴人所有之花岡岩地磚不堪使用，是否應負回復原狀之責任？受損地磚回復原狀所需費用為何？
（四）上訴人主張就該費用與其積欠被上訴人之訴訟費用互相抵銷，有無理由？
肆、本院之判斷
一、按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴。如以裁判為執行名義時，其為異議原因之事實發生在前訴訟言詞辯論終結後者，亦得主張之，強制執行法第14條第1項定有明文。前開條文所定債務人異議之訴係以排除執行名義之執行力為目的，故其所謂強制執行程序終結，係指執行名義之強制執行程序終結而言，執行名義之強制執行程序，進行至執行名義所載債權全部達其目的時，始為終結，故執行名義所載債權，未因強制執行全部達其目的以前，對於某一執行標的物之強制執行程序雖已終結，債務人仍得提起異議之訴（司法院院字第2776號解釋參照）。再按抵銷固使雙方債務溯及最初得為抵銷時消滅，惟雙方互負得為抵銷之債務，並非當然發生抵銷之效力，必一方對於他方為抵銷之意思表示而後雙方之債務乃歸消滅，此觀民法第335條第1項規定自明。故給付之訴之被告對於原告有得為抵銷之債權，而在言詞辯論終結前未主張抵銷，迨其敗訴判決確定後表示抵銷之意思者，其消滅債權人請求之事由，不得謂非發生在該訴訟言詞辯論終結之後，依強制執行法第14條之規定，自得提起執行異議之訴（最高法院29年上字第1123號判例參照）。查被上訴人持本院95年度中簡聲字第22號確定訴訟費用額裁定為執行名義，聲請本院95年度執字第14374號執行事件執行上訴人於慶豐商業銀行股份有限公司（下稱慶豐商銀）之存款債權，本院執行處於95年4月11日對慶豐商銀就該存款債權核發扣押命令，禁止上訴人收取或為其他處分，慶豐商銀於95年4月12日係函覆已扣押296元，本院執行處於95年4月17日通知執行債權人即被上訴人如對於慶豐商銀之聲明異議認為不實時，得於收受通知後10日內向管轄法院提起訴訟（強制執行法第120條參照），其執行程序尚未終結，惟本院執行處誤於95年4月17日通知被上訴人另行起訴之同時，核發債權憑證予被上訴人，此經調閱該執行卷宗查閱訛，其發給債權憑證之程序核與強制執行法第27條之規定不符。又該執行事件嗣經本院95年度中簡聲字第42號於95年5月1日裁定停止，有裁定暨確定證明在卷可稽（見本院卷第86、87頁），此亦為兩造不爭執之事實。前開執行事件之執行名義所載債權，既未因強制執行達其目的，揆諸前開說明，其執行程序並未終結，執行債務人即上訴人得提起異議之訴。原審認該執行事件之執行程序已終結，自未未合。
二、上訴人主張被上訴人於93年7月24日晚間毀損上訴人鋪設於臺中市○○街56之4號前騎樓之花崗岩地磚3塊，經其提出告訴後，被上訴人遭本院刑事庭判處毀損罪確定之事實，業據其舉本院94年度中簡上字第737號刑事判決為證，並經本院調閱該刑事案卷查核屬實。被上訴人毀損地磚之位置，依前開刑事判決之認定，應係臺中市○○街56之4號隔壁即同街
56之3號共用之樓梯間外面騎樓，此亦為兩造所不爭執（見本院卷第119頁）。被上訴人經該刑事案件判決致令上訴人之上開花崗岩地磚不堪使用，足以生損害於上訴人，判決理由第2頁雖認定：本院勘驗上訴人所提出之照片結果，發現現場之照片雖然有大有小有各種不同之尺寸，但每塊均是切割完整，沒有明顯不規則破裂之情形等語，惟亦認：可信被上訴人只是將整塊地磚掀起移開除而已等語（見本院卷第41頁），被上訴人陳稱：上訴人違法於93年7月24日晚上6時許，在公共樓梯出入口之騎樓處加高鋪設地磚，被上訴人於同日晚上9時許返家因而絆倒受傷，被上訴人當時為通行安全將之移開等語，亦自認有將上訴人所鋪設之地磚掀起移開，足見被上訴人確於前揭時地將上訴人所鋪設之上開花崗岩地磚掀起移開之事實，要無可疑。查被上訴人抗辯因上訴人在公共樓梯出入口之騎樓處加高鋪設地磚，致其絆倒受傷縱屬實，因上訴人所為行為僅係加高鋪設地磚，並未阻礙通行，且縱被上訴人因而跌倒，其侵害行為業已過去，被上訴人自不能因此即將該地磚掀起移開。蓋該處所鋪設之地磚遭掀起移開後，地磚底下之水泥未同時移開、剷平，上訴人之行為使該公共樓梯出入口處更加凌亂危險而已，並無助於清況之改善，此有93年7月25日所拍攝之現場照附卷可憑（見本院卷第34頁）。被上訴人抗辯係為通行安全將之移開云云，並無理由。又證人即本件負責上訴人所有前揭花岡岩地磚施工鋪設之證人乙○○到庭結證稱：被掀起的花岡岩有3塊一樣大小，每塊花岡岩寬約40公分，長度是90公分，還有花岡岩與花岡岩之間用來止滑之燒板也一起被掀起來，燒板總共有4塊；被掀起的花岡岩不能再使用，因為貼上去後經過3個小時花岡岩的毛細孔已經與水泥密合了，雖然不是很堅固但也不能再使用了等語（見本院卷第207、208頁）。證述該遭掀起移開之花岡岩地磚及燒板已不能再使用，足見該遭被上訴人掀起之花岡岩地磚3塊及止滑燒板4塊，雖無不規則破裂之情形，但確已不堪使用。被上訴人抗辯：該花岡岩地磚自貼上至遭被上訴人掀開，前後僅經3小時，並無因水泥乾凅而致令不堪使用之情形云云，尚難採信。又上訴人縱係於公共樓梯出入口處加高鋪設地磚，而有違反行政法令等情形，被上訴人應訴諸公權力資以解決，不能代替執法單位自行掀開該地磚，致令他之財產不堪使用，此觀被上訴人提出之內政部95年6月6日台內營字第0950088907號函，就上訴人將騎樓及無遮簷人行道擅自加高之行為，亦僅認得命上訴人於2個月內自行改善，未遵期改善，得依法處以罰鍰等（見本院卷第43頁）。而臺中市政府建設局養護課於94年5月23日勘查現場後，亦責令上訴人應於94年7月31日前將加高之騎樓地面回復原狀等情，此亦有臺中市政府建設局會勘紀綠在卷可憑（見本院卷第144頁）。是縱行政機關面對上訴人擅自加高騎樓人行道之違法行為，亦僅能依法責令回復原狀或處以罰鍰，而不能自行直接將之拆除或剷平，其理甚明。
三、又證人即警員戊○○到庭結證稱：93年7月25日上午，伊與同事辛○○曾經值班通報到臺中市○○街56之4號那邊處理糾紛，伊與辛○○到現場之後，磁磚的施工師傅說磁磚被毀損，後來施工的師傅有去找樓上的住戶曾先生（即被上訴人）理論，施工的師傅有通知律師事務所的李律師及他太太（即上訴人）到場，李律師就說看對方怎樣，伊與辛○○現場有幫他們調解，事後當時雙方就是曾先生及施工的師傅及李律師及他太太這幾個人在場，李律師說看對方怎樣並有詢問他太太及施工的師傅，當時曾先生也說既然大家沒有事情，誤會講清楚就算了，曾先生也同意傷害不提出告訴，李律師也說對方算了那他們也不追究了，施工的師傅也有同意不追究了，就是互不追究，伊與辛○○就離開現場了，當時上訴人本人有無說那件事情就不追究了，時間太久伊忘記了等語（見本院卷第166至168頁）。證人辛○○則到庭結證稱：93年7月25日早上伊與戊○○到現場看見地磚有破損，但幾塊不記得了，伊到現場的時候屋主林小姐及庚○○先生都在，在現場的時候看到破損的地磚，及旁邊有枝扭曲的鏟子，當時經過瞭解以後是因為地磚在施工，可能有些地方高低不平，可能庚○○先生經過的時候跌倒手臂擦傷，後來林小姐的先生有來現場說這個事情他們自行處理，因為是毀損案件，當時聽他們的意思雙方是要和解，他們說是自行處理就好了，所以我與戊○○就離開了，當時雙方只說要自行處理，沒有說互不追究等語（見本院卷第168、169頁）。證人戊○○固證述當時上訴人之夫李東炫及證人乙○○曾表明雙方互不追究，惟亦證述不記得上訴人本人有無說毀損地磚那件事情就不追究。參酌證人辛○○證述當時雙方僅表明要自行處理，沒有說互不追究，以及上訴人之夫李東炫為執業律師，如雙方曾就毀損一事與其他糾紛達成民事上之和解，應會明確說明。另被上訴人所提出之和解書（見本院卷第73頁），依其記載之內容，係上訴人提起毀損告訴後之事，且並無雙方之簽名，是尚難認上訴人就被上訴人毀損地磚一事曾與被上訴人達成互不追究之民事上和解。且所謂之互不追究，究係針對刑事部分互不提告訴，或包括民事之損害賠償部分互不求償，亦有疑義。是被上訴人抗辯：當時雙方已在員警戊○○、辛○○見證下同意和解云云，亦非可採。
四、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。第1項情形，債權人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀，民法第184條第1項前段、第213條第1項、第3項分別定有明文。查被上訴人於前揭時、地致令上訴人所有之花岡岩地磚不堪使用，，且兩造並未就此部分成立和解，則依前揭規定，上訴人請求被上訴人賠償其回復原狀所必要之費用，核屬有據。又上訴人對被上訴人之前揭損害賠償債權，自損害發生時即已取得，自不因嗣後上訴人亦依主管機關之命令，將加高之騎樓地面回復原狀而喪失，被上訴人抗辯：上訴人已剷除加高之騎樓地面，其請求賠償將地磚回復為違法狀態之費用，毫無理由云云，亦有誤會。另證人乙○○到庭證稱：被掀起的花岡岩有三塊一樣大小，每塊花岡岩寬約40公分，長度是90公分，還有花岡岩與花岡岩之間用來止滑燒板也一起被掀起來，燒板總共有4塊，也沒有辦法再使用，花岡岩是伊叫料的，每坪一萬元，連工帶料，三塊花岡岩約０.5坪等語（見本院卷第207、208頁）。準此，遭被上訴人掀起之花岡岩地磚連同燒板約有0.5坪，連工帶料，其回復原狀之必要費用為5,000元。上訴人請求被上訴人賠償回復原狀之必要費用8,000元，自屬無據。從而上訴人依侵權行為之法律關係請求被上訴人賠償回復原狀之必要費用8,000元，於5,000元之範圍內於法有據，逾此數額之請求即難認有據。
五、按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限，民法第334條第1項定有明文。次按被告對於原告起訴主張之請求，提出抵銷之抗辯，祇須其對於原告確有已備抵銷要件之債權即可，至原告對於被告所主張抵銷之債權曾有爭執，或被告已另案起訴請求，均不影響被告抵銷權之行使（最高法院67年台上字第1647號判例參照）。又民法之抵銷，固不以雙方之債權明確為要件，祇須主張抵銷之一方對於他方確有已具備抵銷要件之債權即可。惟民事訴訟法第400條第2項既規定主張抵銷之請求，其成立與否經裁判者，以主張抵銷之額為限，有既判力。則雙方對抵銷之債權範圍如有爭執，事實審法院自應調查並確定其債權之金額，始得准予抵銷（最高法院95年度台上字第629號判決參照）。本件被上訴人對上訴人有訴訟費用之金錢債權，上訴人對被上訴人有侵權行為之損害賠償債權，二人互負債務，而其給付之種類均屬金錢債權，並均屆清償期，雖被上訴人對上訴人主張之損害賠償債權是否成立及其數額有爭執，依前揭說明，上訴人仍得主張抵銷。被上訴人抗辯：本件在不同時間發生，為原因不同之債權，且債權已經執行完畢由本院核發債權憑證，無抵銷之問題云云，自非可採。經本院調查後，認上訴人得主張抵銷之金額僅為5,000元，已如前述。按當事人主張抵銷後，其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅，民法第335條第1項定有明文。本件上訴人對被上訴人之5,000元損害賠償債權發生於00年0月00日被上訴人掀起移開前揭地磚時，而上訴人經本院95年度中簡聲字第22號裁定應給付被上訴人5,225元及自該裁定送達上訴人之翌日（上訴人於95年3月3日收受裁定）即95年3月4日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，此有該案判決暨確定證明附於本院95年度執字第14374號執行卷可憑，經調閱查明無訛。是上訴人對被上訴人取得前揭損害賠償債權之時點在被上訴人取得前揭訴訟費用本金債權5,225元之前，則經上訴人主張抵銷後，被上訴人對上訴人之本院95年度中簡聲字第22號裁定所示5,225元本金債權，於5,000元之範圍內即已不存在。換言之，被上訴人對上訴人之該訴訟費用債權，其本金債權經上訴人主張抵銷，並溯及最初得為抵銷之該訴訟費用本金債權發生時，按照抵銷數額而消滅後，其所餘之數額為225元及自95年3月4日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。從而上訴人訴請確認被上訴人對上訴人之本院95年度中簡聲字第22號裁定即本院95年度執八字第14374號債權憑證所示5,225元及自95年3月4日起至清償日止，按年息百分之5計算之法定利息債權不存在，於5,000元及自95年3月4日起至清償日止，按年息百分之5計算之範圍內為有理由，應予准許，逾此範圍之請求為無理由，應予駁回。又被上訴人所有對上訴人之本院95年度中簡聲字第22號即本院95年度執八字第14374號債權憑證所示確定訴訟費用債權，其金額為5,225元及自95年3月4日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，經上訴人主張抵銷5,000元後，尚未全部獲償，其債權額尚餘225元及自95年3月4日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，已如前述，是上訴人另聲明請求撤銷本院95年度執字第14374號給付訴訟費用事件之強制執行程序，被上訴人不得持本院95年度執八字第14374號債權憑證即本院95年度中簡聲字第22號裁定之執行名義聲請強制執行，並請求判決被上訴人應給付上訴人2,775元，併自訴狀繕本送達日起至清償日止，按年息5%計算之利息，均於法無據，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又本院95年度中簡聲字第22號確定訴訟費用用額裁定，其法定利息之起算日係記載自該裁定送達之翌日起，而該裁定於95年3月3日送達予上訴人收受，此經載明於該裁定之確定證明書，是其利息之起算日應從95年3月4日起算，本院95年度執八字第14374號債權憑證就5,225元之利息起算日記載自95年3月23日起算（係該裁定確定之日期），應係誤載。另本件上訴利益未逾1,500,000元，依民事訴訟法第436之2第1項之規定，本院判決後不得上訴，並無假執行之問題，上訴聲明關於假執行部分，應係誤載，均併予敘明。
伍、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第449條第1項、第79條但書，判決如主文。
中華民國96年7月20日
民事第一庭審判長法官張瑞蘭
法官卓進仕法官黃渙文上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中華民國96年7月20日
書記官