智慧財產法院98年度刑智上訴字第79號刑事判決

裁判字號：智慧財產法院98年刑智上訴字第79號刑事判決

裁判日期：民國99年01月25日

裁判案由：違反著作權法等

智慧財產法院刑事判決
98年度刑智上訴字第79號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官上訴人甲○○即被告上訴人乙○○即被告上訴人丙○○即被告上二人共同選任辯護人蔡明熙律師上列上訴人因被告甲○○等違反著作權法等案件，不服臺灣板橋地方法院98年度訴字第2542號，中華民國98年9月17日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署98年度偵字第7018號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○共同意圖銷售而擅自以重製於光碟之方法侵害他人之著作財產權，處有期徒刑壹年貳月。扣案如附表十應沒收之扣押物品欄編號①至⑫所示之物，均沒收之。
乙○○共同意圖銷售而擅自以重製於光碟之方法侵害他人之著作財產權，處有期徒刑拾月。扣案如附表十應沒收之扣押物品欄編號①至⑫所示之物，均沒收之。
丙○○共同明知係侵害著作財產權之重製光碟而散布，處有期徒刑柒月。扣案如附表十應沒收之扣押物品欄編號①、③至⑨、⑪、⑫所示之物，均沒收之。
事實
一、甲○○、乙○○、丙○○明知如附件所示「Nintendo」、「SuperMario」、「MarioTennis」、「MarioKart」、「Su
perMarioGalaxy」、「Wii」等商標圖樣係日商任天堂股份有限公司（下稱任天堂公司），「PS設計圖」、「PlayStation」等商標圖樣係日商新力電腦娛樂股份有限公司（下稱新力公司）先後向我國經濟部中央標準局（民國88年1月26日改制為經濟部智慧財產局）申請註冊，享有商標權，指定使用於錄有電腦遊戲程式之光碟片等商品，現仍均在商標專用期間內，非經商標權人之同意或授權，不得擅自使用該等註冊商標於同一商品上，亦明知：
㈠如附表一（除編號58、64、71至73、89至91、114至117、12
2、126、132、134至136、139、152、153等無法讀取之光碟外）所示之「Wii裝載卡車競賽2」等遊戲軟體分別係如附表一所示之著作權人享有著作財產權之電腦程式著作，且如附表一所示之遊戲光碟經裝置於遊戲機執行後，分別顯示「Nintendo」、「SuperMario」、「MarioTennis」、「MarioKart」、「SuperMarioGalaxy」、「Wii」等商標圖樣。
㈡新力公司享有「ProgrammerToolsforthePlayStation2
computerentertainmentsystem,version2.0」（或Libra
ryCodesforthePlayStation2computerentertainmen
tsystem,version2.0）電腦程式（下稱「LibraryPrograms」電腦程式著作）之著作財產權，任何PlayStation2系統遊戲光碟片，縱非新力公司自行開發之遊戲軟體，亦均須有「LibraryPrograms」電腦程式著作之授權，始得以在PlayStation2遊戲主機上使用，如附表二所示之遊戲光碟均內含有前揭「LibraryPrograms」電腦程式著作，且經裝置於遊戲機執行後，分別會顯示「PS設計圖」、「PlayStation」等商標圖樣。
㈢如附表三所示之「泰山2」等影音光碟內容分別係如附表三
所示美商迪士尼企業股份有限公司等（下稱迪士尼公司等）著作權人享有著作財產權之視聽著作。
㈣如附表四所示之「霹靂劫之闍城血印」等影音光碟、附表五
所示之「螢火蟲之墓」等影音光碟、如附表六所示之「大明王朝」等影音光碟、如附表七所示之「名偵探 柯南 —紺碧之棺」等影音光碟、如附表八所示之「烘焙王」等影音光碟之內容分別係附表四至八所示霹靂國際多媒體股份有限公司（下稱霹靂公司）、群英社國際股份有限公司（下稱群英社公司）、弘恩文化事業有限公司（弘恩公司）、普威爾國際股份有限公司（下稱普威爾公司）、木棉花國際股份有限公司（木棉花公司）享有著作財產權之視聽著作。
㈤如附表九所示之「天使之翼」等音樂光碟，分別係如附表九
所示之滾石國際音樂股份有限公司、臺灣索尼音樂娛樂股份有限公司等（下稱滾石公司等）著作權人享有著作財產權之錄音著作。
㈥復均明知上開附表一至三所示之外國人之著作依著作權法第
4條第2款及世界貿易組織（WTO）「與貿易有關之智慧財產權協定」TRIPS（TradeRelatedAspectofIntellectualPropertyRights）之規定，均屬受我國著作權法所保護之著作，且如附表一至九所示之電腦程式著作、視聽著作及錄音著作，非經著作財產權人之同意或授權，不得意圖銷售而擅自重製或以移轉所有權之方法散布。
㈦如附表十編號③⑤⑧所示色情光碟均有男、女特意裸露身體
、性器官及男女互相撫摸、親吻而為口交、性交行為之猥褻內容，不得意圖販賣而製造，亦不得進而販賣。
二、甲○○、乙○○竟基於意圖銷售而擅自以重製於光碟之方法侵害他人著作財產權、意圖販賣而製造猥褻光碟及擅自使用相同註冊商標於同一商品之犯意聯絡，由甲○○向不知情之 吳嘉佳 以每月新臺幣（下同）1萬2千元之租金承租位於臺北縣樹林市○○路○段○○○號1樓之房屋作為燒錄光碟之處所，另在中壢夜市購買上開遊戲光碟、影音光碟、音樂光碟及色情光碟為母片，並由乙○○負責購買空白光碟片及棉套，而自97年12月間起在上開租屋處，由甲○○未經上開著作權人及商標權人之同意或授權，將該等母片及向乙○○購買之空白光碟片分別放入光碟機及燒錄機內，利用電腦將母片之內容燒錄於空白光碟片之方式，而重製如附表一至九所示之盜版光碟及扣案之色情光碟暨使用如附件所示商標於如附表一、二所示之光碟。再由甲○○以每月2萬元之代價僱用與之有散布侵害著作財產權之重製光碟、販賣仿冒商標商品及猥褻光碟犯意聯絡之乙○○及丙○○，由甲○○委請不知情之印刷廠印製載有光碟名稱、聯絡電話及每片售價30至
100元不等字樣之廣告目錄，或以夾報方式發送目錄，或由丙○○在其位於臺北縣樹林市○○街○○巷○號住處內，將廣告目錄裝入信封寄送予舊客戶選購，待不特定人撥打廣告目錄所載之電話號碼聯絡時，即由甲○○、乙○○或丙○○負責接聽電話接受訂購，再由甲○○以印表機等工具印製客戶姓名及地址之標籤，交由丙○○黏貼於信封上，復由甲○○將上開非法重製之盜版光碟或色情光碟放入信封內，以「臺灣宅配通」或「超峰快遞」宅配之方式寄送盜版或色情光碟並代收貨款，快遞公司或將貨款以現金交予甲○○，或將貨款匯入華南商業銀行板橋分行帳號000000000000號帳戶或其他不詳帳戶後，由甲○○、乙○○、丙○○持金融卡領取，共同自98年2月19日起以上開方式販賣仿冒商標商品、侵害著作財產權之光碟及色情光碟予不特定人。嗣於98年2月25日，為警持搜索票於附表十所載之地點分別扣得如附表十所載之扣押物品。
三、案經新力公司、迪士尼公司、美商華納兄弟娛樂公司、美商廿世紀福斯影片股份有限公司、美商環球影片製作有限責任合夥、美商哥倫比亞影片股份有限公司、哥倫比亞亞洲影片製作公司、美商新力影片家庭娛樂股份有限公司、美商新線製作股份有限公司、美商派拉蒙影片股份有限公司、霹靂公司、群英社公司、弘恩公司、普威爾公司、木棉花公司、滾石公司、華納國際音樂股份有限公司、福茂唱片音樂股份有限公司、台灣索尼音樂娛樂股份有限公司、豐華唱片股份有限公司、環球國際唱片股份有限公司、愛貝克思股份有限公司、華研國際音樂股份有限公司、金牌大風音樂文化股份有限公司及上華國際企業股份有限公司訴由臺北市政府警察局南港分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
經查，本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），固屬傳聞證據，但檢察官、被告及選任辯護人於本院準備程序及審判期日中，均表示無意見，且當事人未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成之情況，認為適於為本件認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，應具有證據能力，合先敘明。
二、至其餘本判決所引用之卷內文書證據及物證之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官、被告及選任辯護人於本院均未主張排除前開物證之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院經審酌前開物證並非公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況，故上揭物證均有證據能力。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告甲○○於原審及本院均坦承不諱（見原審卷第51頁反面、第89頁、本院卷第158頁），亦經被告乙○○、丙○○於本院坦承不諱（見本院卷第184、185、201頁），並有盜版光碟目錄（警聲搜卷第7-12頁）、內政部警政署刑事警察局97年10月27日刑紋字第0970163917號指紋鑑驗書（警聲搜卷第13-15頁）、內政部警政署刑事警察局97年11月26日刑紋字第0970179885號指紋鑑驗書（警聲搜卷第16-19頁）、甲○○指紋卡片（偵卷一第7-8頁）、電腦桌面檔案畫面8張（偵卷一第41-44頁）、財金資訊股份有限公司97年11月19日金訊業字第0970002507號函附華南銀行帳戶交易明細（偵卷一第138-156頁）、財團法人台灣著作權保護基金會鑑識報告（偵卷一第159-160頁）、附表三視聽著作權證明文件（偵卷一第221-230頁）、霹靂公司出具之鑑識證明書（偵卷二第9頁）、附表九音樂著作權證明文件（偵卷二第95-154頁）、 徐宏昇 律師事務所出具之鑑定意見書（偵卷二第156-158頁）、如附件所示商標之檢索資料及商標註冊證（偵卷二第178-198頁、第289、290頁）、wii遊戲軟體著作權標示畫面（偵卷二第199-279頁）、附表二PS2光碟鑑視證明（偵卷二第280頁）、美國著作權局所核發「LibraryPrograms」著作登記證書（偵卷二第291-294頁）、財團法人台灣著作權保護基金會鑑識報告（偵卷二第316-319頁）、群英社公司鑑識證明書（偵卷二第32
4頁）、附表五所示視聽著作之錄影節目審查合格證、授權書及原產地證明（偵卷二第328-351頁）、附表六所示視聽著作之錄影節目審查合格證、授權書、專屬授權讓與合約書、聲明書、認證書（偵卷二第355-368頁、第374-397頁）、普威爾公司鑑識證明書（偵卷二第408頁）、附表七所示視聽著作之錄影節目審查合格證、授權書、原產地證明書（偵卷二第409-421頁）、木棉花公司鑑識證明書（偵卷二第
430頁）、附表八所示視聽著作之錄影節目審查合格證、授權書、原產地證明書（偵卷二第431-474頁）附卷可佐，並有如附表十所示之物品扣案可證。此外，如附表十編號③⑤⑧所示之色情光碟，其內容包括強調性器官特寫、性器官接合之畫面，此有色情光碟勘驗畫面可證（見偵卷一第102-12
3頁），該扣案之猥褻光碟足以使一般人產生興奮或刺激性慾，而與單純展現人體美感因而裸露女子乳房、下體之圖像不同，更與具有教育性、醫學性之影像迥異，其拍攝手法足使觀者產生羞恥心理及厭惡感而傷害善良風俗及性的道德感情，衡諸目前社會觀念，足認扣案之如附表十編號四所示猥褻光碟，屬於「其他客觀上足以刺激或滿足性慾，而令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒之猥褻資訊或物品」，是以被告甲○○、乙○○、丙○○（下稱被告甲○○等三人）之自白經核均與事實相符，自得採為認定事實之基礎。又證人 劉瑞爵 於偵查中證稱： 伊比 對相關資料查到甲○○的樹林鎮前街地址，開始跟監了2個月，伊發現甲○○的行蹤固定，會前往樹林信和街114號找被告乙○○，甲○○在乙○○處不會停留太久，然後會一同到樹林佳園路3段470號，該址為燒錄盜版光碟處所，甲○○與乙○○一同前往佳園址會一同停留數小時，約莫從下午1點到6點，從實際跟監和通聯分析，甲○○與乙○○幾乎每天都會前往佳園路址等語（見偵查卷二第3頁），足徵被告乙○○係明知甲○○於上址燒錄盜版光碟及色情光碟，猶協助甲○○購買空白光碟片作為燒錄重製上開光碟之用，復受僱於甲○○接聽客戶訂購電話及代領客戶購買上開光碟之貨款，其顯係以自己犯罪之意思而參與上開犯行，而與被告甲○○間就重製盜版光碟、製造猥褻光碟及使用相同註冊商標於同一商品之犯行，顯具有犯意之聯絡及行為之分擔，縱被告乙○○所參與之行為係犯罪構成要件以外之行為，仍屬共同正犯。此外，被告乙○○、丙○○均負責接聽客戶訂購電話，此乃係販賣盜版及色情光碟犯罪行為之一部，提領快遞公司代收貨款後匯入指定帳戶之款項更係收取犯罪所得之行為，均係犯罪構成要件之行為，是辯護人辯稱：被告乙○○、丙○○二人為幫助犯云云，即非可採。本件事證明確，被告甲○○等三人之犯行，洵堪認定。
二、論罪科刑：㈠核被告甲○○、乙○○所為，均係犯著作權法第91條第3項
之意圖銷售而擅自以重製於光碟之方法侵害他人之著作財產權罪、商標法第81條第1款之未得商標權人同意於同一商品使用相同之註冊商標罪及刑法第235條第2項之意圖販賣而製造猥褻物品罪。被告甲○○、乙○○就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈡核被告丙○○所為，係犯著作權法第91條之1第3項前段之明
知係侵害著作財產權之重製光碟而散布罪、商標法第82條之販賣仿冒商標商品罪及刑法第235條第1項之販賣猥褻物品罪。被告甲○○等三人就所犯明知係侵害著作財產權之重製光碟而散布罪、販賣仿冒商標商品罪及販賣猥褻物品罪，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯，被告甲○○等三人利用不知情之快遞業者郵寄盜版或猥褻光碟及收取貨款，均為間接正犯。
㈢按著作權法第91條第2項既係規定意圖銷售或出租而擅自重
製他人著作，則依低度行為吸收於高度行為之原則，其出賣散布重製他人著作之行為，當吸收於擅自重製行為之中，自應專依重製之規定處罰（最高法院92年度台上字第1425號判決意旨參照），故本件被告甲○○、乙○○共同非法重製盜版光碟後，進而為散布之行為，其散布之低度行為，應為重製盜版光碟之高度行為所吸收，不另論罪。至被告甲○○、乙○○共同基於行銷之目的，擅自使用相同註冊商標於同一商品，嗣後進而將該仿冒商標商品加以販賣，達成其行銷目的，應認販賣仿冒商標商品之低度行為，為擅自使用相同註冊商標於同一商品之高度行為所吸收。又刑法第235條第2項既係規定意圖販賣而製造猥褻物品，販賣行為係其製造所欲達成之目的行為，則依低度行為吸收於高度行為之原則，其嗣後販賣猥褻物品之行為，當吸收於製造行為之中，而應依刑法第235條第2項之意圖販賣而製造猥褻物品罪處斷。被丙○○意圖販賣而持有猥褻光碟，並進而為販賣行為，該持有之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，亦不另論罪。
㈣被告甲○○雖於偵查中供承係自97年12月左右開始再販售盜
版光碟，然依扣案之快遞收送貨單及訂購單僅顯示被告甲○○等三人販賣盜版及色情光碟之期間為自98年2月19日起至同年2月25日止（見本院卷第206-349頁），被告甲○○亦供稱：販賣盜版及色情光碟係一起燒錄完成後陸續寄送給客戶等語（見本院卷第199頁），是以除被告之自白外，依公訴人所提出之證據資料尚無從證明被告甲○○等三人於上開期間外另有販賣盜版及色情光碟之行為，足見被告甲○○意圖銷售而擅自以重製於光碟之方法侵害他人之著作財產權、意圖販賣而製造猥褻物品、擅自使用相同註冊商標於同一商品，均係於密切接近之一定時、地反覆多次為之，且無積極證據可資將其各次燒錄光碟之行為予以切割獨立，又被告甲○○將盜版光碟及猥褻光碟燒錄完成後，被告等三人接續於密接時間予以售出，自應以包括之一行為予以評價較為合理。又起訴書並未明確記載被告甲○○等三人販賣盜版光碟及色情光碟之起迄時間，縱認起訴事實係認被告甲○○等三人係自97年10月1日起販賣，然逾上開期間部分犯行，核與上開有罪部分，起訴書認具有包括一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
㈤被告甲○○重製仿冒遊戲光碟及被告甲○○等三人共同販賣
盜版光碟之行為，所侵害者包括附表一至九所示著作權人之著作財產權及附件所示商標權人之商標權，自係一行為同時侵害數人之法益，應依想像競合犯論以一罪。被告甲○○、乙○○以一重製行為觸犯上開數罪名，應論以情節較重之著作權法第91條第3項之意圖銷售而擅自以重製於光碟之方法侵害他人之著作財產權罪。被告丙○○以一販賣行為觸犯上開數罪名，應論以情節較重之著作權法第91條之1第3項前段之明知係侵害著作財產權之重製光碟而散布罪。
三、原審據以論科，固非無見。惟查：㈠原判決事實認定附表二所示PS2系統遊戲光碟內之遊戲軟體為不詳公司或新力公司享有著作財產權之電腦程式著作，其理由並未敘明認定之證據，而依新力公司所提出之告訴狀及所附證據（見偵卷二第284-309頁），始終未提出附表二遊戲軟體之著作權人相關證明，原判決上開事實之認定，即有違誤。㈡原判決事實認定被告甲○○自97年10月起在臺北縣樹林市○○路○段○○○號1樓租屋處開始燒錄重製盜版及色情光碟，然被告甲○○於警訊中已供稱係自97年11月起始向吳嘉佳承租上開房屋（見偵卷一第13頁），原判決上開事實之認定，亦有未當。㈢原判決認定被告甲○○等三人多次意圖銷售而擅自以重製於光碟之方法侵害他人之著作財產權、商標權及販賣猥褻光碟，均顯係基於集合犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，應各依集合犯之概念論以一罪。惟查，著作權法第91條第3項之意圖銷售而擅自以重製於光碟之方法侵害他人之著作財產權罪並未規定須反覆實行始得成立，尚無從憑以認定立法者本即預定該二項犯罪之本質，必有數個同種類行為，而反覆實行（最高法院98年度台上字第4236號刑事判決參照），原判決僅以「意圖銷售而重製」、「販賣」等行為，本身即含有重複實施之意思，認屬集合犯，而未就販賣罪本質上是否適合為集合犯之評價，予以論述說明，於法亦有未合。㈣本件扣案如附表一、二所示光碟中侵害附件所示商標部分係犯商標法第81條第1款、第82條之罪所製造、販賣之商品，應依商標法第83條之規定沒收之，原判決依著作權法第98條宣告沒收，即非適法。檢察官提起上訴，認原判決量刑過輕，被告甲○○提起上訴認量刑過重，未依刑法第59條酌減其刑，被告乙○○、丙○○提起上訴否認犯罪，雖均無理由，惟原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告甲○○前因違反著作權法案件甫經警查獲後，猶不知悔悟，循正當途徑謀生，竟重蹈覆轍，再次以重製、販賣盜版光碟之方式侵害多人之著作財產權及商標權，顯然欠缺保護智慧財產權之概念，並製造販賣大量色情光碟，而有礙於社會善良風俗，被告乙○○亦因上開案件經警查獲後，另行起意與甲○○重製盜版光碟及色情光碟，並與甲○○共同販賣盜版及色情光碟，藉此牟利維生，亦侵害多人之智慧財產權及破壞善良風俗，惟其係每月以2萬元薪資受僱於甲○○，其犯罪所得非鉅，並僅有參與購買空白光碟片及負責接聽客戶電話、代領貨款之行為，被告丙○○則係甲○○之友人，僅係每月以2萬元薪資受雇於甲○○，其犯罪所得非鉅，並僅參與接聽客戶電話、黏貼製作寄送廣告目錄及光碟之信封、代領貨款等行為，暨被告乙○○、丙○○於犯後均曾一度飾詞卸責，惟已於本院均坦承犯行等情狀，分別量處如主文所示之刑，以示懲儆。
四、如附表十編號②所示之扣押物品，均係供被告甲○○犯著作權法第91條第3項之罪供犯罪所用之物，爰依著作權法第98條宣告沒收，如附表十編號③、⑤、⑧所示之色情光碟，為猥褻物品，爰依刑法第235條第3項規定，不問屬於犯人與否，均宣告沒收之；另如附表十編號④、⑨、⑩所示之扣押物品，係被告甲○○所有，供犯罪所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款宣告沒收。如附表一、二所示光碟中侵害附件所示商標部分係犯商標法第81條第1款、第82條之罪所製造、販賣之商品，不問屬於被告與否，均應依商標法第83條之規定沒收，至附表十編號①（除附表一編號58、64、71至
73、89至91、114至117、122、126、132、134至136、139、152、153所示光碟75片及附表一、二所示侵害附件商標權部分外，其餘附表一、三至九光碟）、⑥、⑦、⑫均為被告甲○○等三人共同犯著作權法第91條之1第3項之罪供犯罪所用之物，編號⑪所示之現金6萬元，則為被告甲○○等三人共同犯著作權法第91條之1第3項之罪因犯罪所得之物，爰均依著作權法第98條宣告沒收。另扣案如附表一編號58、64、71至73、89至91、114至117、122、126、
132、134至136、139、152、153所示無法讀取之光碟共75片，及附表編號一至九以外之光碟片共22100片，光碟內之著作財產權究屬何人所有，迄今無人出面指認，告訴人等亦無法就此部分之光碟予以指認，本院亦查無此部分光碟之發行日期或享有著作財產權之證明，是此部分之光碟是否享有著作權，尚屬不明，自難遽認係屬侵害他人著作財產權之重製光碟，又扣案之0000000000、0000000000、0000000000號行動電話各1支、臺北富邦銀行金融卡1張、房屋租賃契約1本，亦無積極證據足認與本案有關連性，自均無從併予宣告沒收，附此敘明。
五、公訴意旨另以：被告丙○○自97年10月1日起亦有在臺北縣樹林市○○路○段○○○號1樓重製視聽、錄音著作及猥褻內容於空白光碟之行為，因認其涉有著作權法第91條第3項之意圖銷售而擅自以重製於光碟之方法侵害他人之著作財產權罪、商標法第81條第1款之未得商標權人同意於同一商品使用相同之註冊商標罪及刑法第235條第2項之意圖販賣而製造猥褻物品罪嫌。
㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；
被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第154條第2項、第156條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按，所謂證據，係指直接間接足以證明犯罪行為之一切證人、證物而言；且事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院30年上字第128號、40年台上字第86號判例均可資參考。再按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院30年上字第816號判例意旨可資參照。另按刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，有最高法院76年度台上字第4986號判例可稽。
㈡公訴人認被告丙○○另涉犯上開犯行，無非係以被告甲○○
供稱以每月2萬元僱用丙○○之供述，告訴人代理人 何晨瑋 、 黃建華 、丁○○、 蔡培堦 、己○○及戊○○均於警詢時指訴被告丙○○重製附表三至八所示光碟，證人劉瑞爵於偵查中之證詞及如附表十所示扣案物品為其主要論據。訊據被告丙○○均堅詞否認重製或製造上開盜版光碟及色情光碟之情事，並辯稱：伊未曾到過臺北縣樹林市○○路○段○○○號1樓等語。
㈢本院查：
⒈被告甲○○於警詢中供稱：「（由何人進行重製光碟工作？
在何處進行重製？）由我進行燒錄工作，光碟全部都在臺北縣樹林市○○路○段○○○號1樓處燒錄。」、「（你在本案中負責的工作是什麼？）客人如果打電話訂貨，大部分由我接聽，有時候由丙○○接聽，燒錄光碟、包裝、填寫出貨資料以及將貨品拿到快遞的營業所寄送也都是由我負責；快遞公司所收到的貨款如果是現金，就是由我去領，如果是將錢匯到金融帳戶，就是交由丙○○及乙○○領取。」、「（丙○○係負責何種工作？）我一個月給丙○○2萬元，他負責接聽客人打來的電話，將商品目錄寄送給曾經訂過貨的老客戶，以及去領取快遞公司匯來的貨款。」、「（你為燒錄盜版光碟之負責人，丙○○及乙○○則是你聘請的員工？）可以這麼說。」等語（見偵卷一第16頁），其於偵查中則供稱：
「97年11、12月開始由我向房東承租該處做為燒錄盜版光碟使用，我的光碟來源都是我去中壢夜市以每片100元之價格買母片，買回來以後由我在該處進行燒錄．．」、「（你有僱用丙○○、乙○○？）有，我每月支付丙○○2萬元，請他幫忙接聽客人電話，把目錄寄給曾經訂貨的客人，還有去領取快遞公司匯的款項，丙○○沒有幫我燒片。」等語（見偵查卷一第250頁），是以依上開供述內容，被告丙○○僅係受僱於甲○○擔任接聽客戶電話、代領貨款、黏貼製作寄送廣告目錄及光碟信封等行為，尚無從憑此而認被告丙○○亦有燒錄光碟之犯意聯絡或行為分擔。
⒉次按，依92年2月6日增訂公布，於同年9月1日施行之刑事訴
訟法第158條之3規定，證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見不得作為證據。告訴人之指訴雖係以使被告受刑事訴追為目的，但非本法第三條所稱之「當事人」，乃當事人以外之第三人，除依同法第271條之1規定到庭單純陳述意見時，毋庸具結外，如就與待證事實有重要關係之親身知覺、體驗事實陳述時，即居於證人之地位，依上開增訂公布之規定，自應依同法第186條第1項規定命其具結，使告訴人知悉其有據實陳述之義務，以擔保其證言之真實性，該供述證據始具證據能力，如未踐行人證之法定調查程序，應不得作為證據（最高法院93年台上字第6838號判決要旨參照）。查告訴人代理人何晨瑋、黃建華、丁○○、蔡培堦、己○○及戊○○均於警詢時指訴被告丙○○重製附表三至八所示光碟等情，僅係為使被告丙○○受刑事訴追為目的，惟渠等均未於偵查中或法院審理時具結擔任證人，依上開說明，渠等於警訊中之供述自不得作為證據，亦無從證明被告丙○○有何參與燒錄光碟之犯意聯絡或行為分擔。
⒊再者，證人劉瑞爵於偵查中證稱：伊和告訴人合作，請告訴
人先訂光碟，我們再送比對指紋，指紋部分只有甲○○等語（見偵查卷二第3頁），而經警將蒐證先後訂購之盜版光碟及色情光碟14片、1片送內政部警政署刑事警察局進行指紋鑑驗結果，上開被告甲○○等三人所販賣之光碟上均僅有甲○○一人之指紋，此有內政部警政署刑事警察局97年10月27日刑紋字第0970163917號指紋鑑驗書（警聲搜卷第13-15頁）、內政部警政署刑事警察局97年11月26日刑紋字第0970179885號指紋鑑驗書（警聲搜卷第16-19頁）附卷可按，另證人劉瑞爵於偵查中亦證稱：伊比對相關資料查到甲○○的樹林鎮前街地址，開始跟監了2個月，我們發現甲○○的行蹤固定，會前往樹林信和街114號找被告乙○○，甲○○在乙○○處不會停留太久，然後會一同到樹林佳園路3段470號，該址為燒錄盜版光碟處所，甲○○與乙○○一同前往佳園址會一同停留數小時，約莫從下午1點到6點，從實際跟監和通聯分析，甲○○與乙○○幾乎每天都會前往佳園路址等語（見偵查卷二第3頁），足徵被告丙○○所辯未曾到過臺北縣樹林市○○路○段○○○號1樓等情，尚非虛妄。
⒋至附表十之扣案物品中，僅附表十編號⑪之現金6萬元、編
號⑫之提款卡、超峰快遞公司查貨號碼單、信封、名條等物品係在被告丙○○住處所查獲，而未於其住處查獲與燒錄光碟有關之設備，即難認被告丙○○有何參與燒錄光碟之犯意聯絡或行為分擔。此外，查無其他積極證據足認被告丙○○有何此部分犯行，此部分核屬不能證明被告犯罪，原應為無罪之諭知，惟此部分與前揭論罪科刑之違反著作權法之犯行，有包括一罪或裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、著作權法第91條第3項、第91條之1第3項、第98條、商標法第81條第1款、第82條、第83條、刑法第235條第1項、第2項、第3項、第11條、第28條、第55條、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官鍾鳳玲到庭執行職務。
中華民國99年1月25日
智慧財產法院第一庭
審判長法官李得灶
法官汪漢卿法官林欣蓉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書。
中華民國99年1月25日
書記官周其祥附錄本案論罪科刑法條：
著作權法第91條擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處3年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣75萬元以下罰金。
意圖銷售或出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以上2百萬元以下罰金。
以重製於光碟之方法犯前項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣50萬元以上5百萬元以下罰金。
著作僅供個人參考或合理使用者，不構成著作權侵害。
著作權法第91條之1擅自以移轉所有權之方法散布著作原件或其重製物而侵害他人之著作財產權者，處3年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣50萬元以下罰金。
明知係侵害著作財產權之重製物而散布或意圖散布而公開陳列或持有者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣7萬元以上75萬元以下罰金。
犯前項之罪，其重製物為光碟者，處6月以上3年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以上2百萬元以下罰金。但違反第87條第
4款規定輸入之光碟，不在此限。犯前二項之罪，經供出其物品來源，因而破獲者，得減輕其刑。
商標法第81條未得商標權人或團體商標權人同意，有下列情形之一者，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣20萬元以下罰金：
一、於同一商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標者。
二、於類似之商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
商標法第82條明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5萬元以下罰金。
中華民國刑法第235條散布、播送或販賣猥褻之文字、圖畫、聲音、影像或其他物品，或公然陳列，或以他法供人觀覽、聽聞者，處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科3萬元以下罰金。
意圖散布、播送、販賣而製造、持有前項文字、圖畫、聲音、影像及其附著物或其他物品者，亦同。
前二項之文字、圖畫、聲音或影像之附著物及物品，不問屬於犯人與否，沒收之。