裁判字號：臺灣高等法院臺中分院97年上訴字第2940號刑事判決
裁判日期：民國97年12月30日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決97年度上訴字第2940號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告甲○○
號（另案在臺灣嘉義監獄執行中）上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院97年度訴字第3587號中華民國97年10月15日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署97年度毒偵字第2261號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年貳月；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。應執行有期徒刑壹年捌月。
犯罪事實
一、甲○○前有違反肅清煙毒條例及麻醉藥品管理條例等前科，又因施用毒品案件，經裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再經裁定令入戒治處所施以強制戒治，於民國90年1月17日因停止戒治出監並付保護管束後接續執行殘刑，於92年10月9日縮刑期滿執行完畢；另於前揭強制戒治執行完畢釋放後5年內，復因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以94年度訴字第3434號判決、95年度易字第83號判決，先後判處有期徒刑1年1月、7月確定，定應執行刑為有期徒刑1年6月確定，於96年6月21日縮短刑期假釋出監，於96年7月7日保護管束期滿未被撤銷假釋，視為執行完畢。詎仍不知悛悔，復於96年12月26日晚間，在其台中市○○區○○里○○路○○○巷○弄○號住處，先將甲基安非他命放入玻璃球燒烤再吸其煙氣之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次，隔約5分鐘後，再以注射方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於
96年12月27日下午2時30分許，在台中市○○區○○路○○○巷口遇警盤查，經採其尿液送驗，結果呈嗎啡、安非他命及甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。
二、案經臺中市警察局第五分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之說明：本案檢察官及被告甲○○，於本院均未爭執本判決所引用之下列各項證據之證據能力，復未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌各開證據作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，應認下列各項證據均有證據能力，此先予敘明。
貳、實體之說明：
一、上揭犯罪事實，業據被告甲○○於本院坦承不諱，而其為警查獲時所採之尿液，經送鑑驗，結果確呈嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應，有中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物濫用檢測中心97年1月10日尿液檢驗報告1份附卷可稽，被告之自白與事實相符，足堪採信。本案事證明確，被告犯行洵堪認定。
二、核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第1級毒品罪，及同條第2項之施用第二級毒品罪。被告施用第一、二級毒品前持有第一、二級毒品之低度行為，應為其施用第一、二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
被告所犯上開2罪，犯意各別，行為不同，應予分論併罰。被告前有如犯罪事實欄所載之前科並已執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於受有期徒刑之執行完畢釋放後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之2罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。原審認被告罪證明確，分別予以論罪科刑，固非無見，惟查：⑴被告於
97年8月26日檢察官偵查中係供述：伊是在96年12月26日晚上，在伊住處，將海洛因混在安非他命中，用燒烤方式施用海洛因，安非他命也是同一次施用等語，其於97年10月1日原審審理時則供述：伊先用燒烤吸食安非他命，再施用海洛因，大概是在伊被警察查獲前2、3天（意指96年12月24、25日）半夜（施用）等語（原審卷第23頁背面），二者就施用之時間及方式所供不同，惟原審併以被告於偵查及原審所供為證據，未說明究竟何者為可採，即綜合二者而認定被告係於96年12月26日某時，分別施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命各1次，自有未洽；⑵、本件被告前因施用毒品經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，令入戒治處所施以強制戒治，而於90年1月17日停止戒治出監並交付保護管束後接續執行殘刑，於92年10月19日縮刑期滿執行完畢；又因施用第一、二級毒品案件，經法院判處有期徒刑1年1月、7月，定應執行有期徒刑1年6月確定，而於96年7月7日保護管束期滿執行完畢，卻仍不知悔改，除於96年11月
24、25日，分別施用第一、二級毒品，並經臺灣臺中地方法院於97年3月19日以97年度訴字第215號判處有期徒刑1年2月、8月，定應執行有期徒刑1年8月確定外，又在該案遭查獲後未久，於96年12月26日再犯本件施用第一、二級毒品犯行，被告嗣後又陸續於97年5月20日、97年6月11日，再度施用第一、二級毒品，而經同院於97年8月13日以97年度訴字第2618號、於97年8月21日以97年度訴字第3122號，分別判處有期徒刑1年2月、8月，定應行有期徒刑1年8月，及有期徒刑1年3月、9月，並定應執行有期徒刑1年9月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣臺中地方法院97年度訴字第215號、第2618號及第3122號判決 可佐 ，足見被告經前述刑罰及觀察、勒戒、強制戒治處分後，均無戒斷毒癮之決心，繼續再犯多次施用毒品犯行，且被告甫於96年7月7日方因施用毒品案件執行完畢，仍於不到5個月之96年11月24日、25日，即再犯施用毒品案件而遭查獲，卻仍不知悔改，在該案為警查獲後短短不到1個月的時間，復於96年12月26日再犯本件施用第一、二級毒品案件，顯然被告前案所科之徒刑，並未對其起任何儆懲之效，足徵被告再犯之惡性及成癮性。原審於本案97年9月19日繫屬時，即可經由臺灣高等法院被告前案紀錄表得知被告上開犯行及法院判決確定所量處之刑，卻就被告所為本件施用第一級及第二級毒品犯行，量處較其之前及之後同為施用毒品案件之刑度及定應執行刑均顯然較輕之刑，使被告心存僥倖，自有未洽。檢察官上訴意旨，以上開⑵之事由認原審量刑及定應執行刑均顯然過輕，指摘原判決不當，非無理由，且原審亦有上開⑴之違誤，應將原判決撤銷改判。爰審酌被告曾有施用毒品之不良素行，仍不知悔改警惕，猶繼續施用毒品，足見其雖經觀察、勒戒及強制戒治等治療程序，仍未徹底袪除施用毒品而遠離毒害，顯未能善體國家設置觀察、勒戒機構，協助毒品施用者戒除毒害之良法美意，及其犯罪之動機、方法、手段、智識程度暨犯後坦承犯行，態度尚稱良好等一切情狀，量處如主文第
2項所示之刑，並定其應執行之刑。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官陳佳琳到庭執行職務。
中華民國97年12月30日
刑事第十庭審判長法官林照明
法官蔡名曜法官郭瑞祥以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分得上訴，施用第二級毒品部分不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李妍嬅中華民國97年12月30日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上、5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。