裁判字號：臺灣高等法院高雄分院95年上訴字第269號刑事判決
裁判日期：民國95年04月04日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決95年度上訴字第269號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院94年度訴字第4147號中華民國95年1月18日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度毒偵字第8928號），提起上訴，及移送併辦（案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度毒偵字第910號），本院判決如下：
主文原判決關於施用第一級毒品暨定執行刑部分，均撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑玖月，扣案之第一級毒品海洛因貳包（其中壹包驗餘淨重零點零貳公克，空包裝重零點貳貳公克；另壹包量微無法稱重，空包裝重零點貳貳公克）均沒收銷燬。
其他上訴駁回。
上開第二項撤銷改判部分所處有期徒刑玖月；與駁回上訴之施用第二級毒品部分所處有期徒刑參月，應執行有期徒刑拾壹月，扣案之第一級毒品海洛因貳包（其中壹包驗餘淨重零點零貳公克，空包裝重零點貳貳公克；另壹包量微無法稱重，空包裝重零點貳貳公克）均沒收銷燬。
事實
一、甲○○前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官聲請臺灣高雄地方法院以90年度毒聲字第2144號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，因有繼續施用毒品之傾向而經該署檢察官聲請令入戒治處所施以強制戒治，經該院以90年度毒聲字第4667號裁定令入戒治處所施以強制戒治1年，嗣經戒治所評定合格，認無繼續戒治之必要，而經檢察官聲請該院裁定停止戒治，經該院以90年度毒聲字第7529號裁定停止戒治，所餘戒治期間，付保護管束，於民國91年1月8日停止戒治出監，並於91年7月29日保護管束期滿未經撤銷，強制戒治期滿。詎仍不知悔改，復因犯毀損罪，經臺灣臺南地方法院以92年度南簡字第1207號判處有期徒刑2月確定，於93年
7月13日易科罰金執行完畢。詎猶不知戒絕毒癮，明知海洛因及甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第
1款及第2款所分別明定之第一級毒品及第二級毒品，不得持有、施用，仍於前述強制戒治執行完畢釋放後5年內，復分別基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意及施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於94年10月7日下午8時許，在其位於高雄縣路竹鄉之租屋處，以將第二級毒品甲基安非他命置於燈泡燒烤吸食煙氣之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次；另於94年10月8日下午10時許，在高雄市路○鄉○○路路旁某處，以將第一級毒品海洛因攙入香煙點燃吸食之方式，施用第一級毒品海洛因1次，又於94年12月12日下午
8時許，○路○鄉○○路旁馬祖廟廁所內，以注射方式施用毒品海洛因1次。嗣先後於94年10月8日下午10時20分許，在高雄縣路○鄉○○路路旁為警查獲，並扣第一級毒品海洛因1包（驗餘淨重0.02公克，空包裝重0.22公克）：又於94年12月13日8時35分，○路○鄉○○路○○巷內，為警查獲，扣得第一級毒品海洛因1包（量微無法稱重，空包裝重0.22公克），及案外人 劉俊誠 所有之注射針筒2支、空夾鏈袋4只。
二、案經高雄縣政府警察局湖內分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴，及高雄市政府警察局刑警大隊移請檢察官移送本院併案審理。
理由
一、本件被告甲○○（下稱被告）所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人及被告之意見後，裁定進行簡式審判程序，合先敘明。
二、上開事實業據被告於警偵訊及本院中坦承不諱，且被告於94年10月8日及94年12月13日為警查獲後所採集之尿液，經送檢驗之結果，確均呈嗎啡陽性反應，另94年10月8日尿液併呈甲基安非他命陽性反應，此有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告、高雄市立凱旋醫院濫用藥物尿液檢驗報告、高雄縣政府警察局湖內分局、高雄市政府警察局刑警大隊煙毒、麻藥案件嫌犯代號與真實姓名對照表各1紙附卷可稽，並有扣案之第一級毒品海洛因2包在卷可證。又扣案之第一級毒品海洛因2包，經送往法務部調查局鑑定結果，送驗白粉確均含毒品海洛因成分，亦有法務部調查局調科壹字第220022153號、第000000000號鑑定通知書各1紙附卷可稽，是被告之任意性自白核與事實相符，應堪採信。又查被告前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官聲請本院以90年度毒聲字第2144號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，因有繼續施用毒品之傾向而經該署檢察官聲請令入戒治處所施以強制戒治，經原審以90年度毒聲字第4667號裁定令入戒治處所施以強制戒治1年，嗣經戒治所評定合格，認無繼續戒治之必要，而經該署檢察官聲請原審裁定停止戒治，經原審以90年度毒聲字第7529號裁定停止戒治，所餘戒治期間，付保護管束，於91年1月8日停止戒治出監，並於
91年7月29日保護管束期滿未經撤銷，強制戒治期滿之事實，此有台灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、全國施用毒品案件紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表等在卷可參。綜上，被告前因犯毒品危害防制條例第10條之罪經強制戒治執行完畢釋放後5年內，再犯本件施用毒品犯行，事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
三、查海洛因及甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第
2項第1款及第2款所明定之第一級毒品及第二級毒品，不得持有及施用，是核被告所為施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之行為，係分別犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。其持有第一級毒品及第二級毒品之低度行為，分別為施用第一級毒品及第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後2次施用第一級毒品犯行，時間緊接，所犯罪名相同，顯係基於概括犯意為之，應依連續犯之規定論以一罪。檢察官移送併辦部分與起訴部分有連續犯裁判上一罪之關係，為起訴效力所及，本院自應一併審理。又被告所犯施用第一級毒品及第二級毒品犯行，犯意各別，罪名有異，應予分論併罰。再查被告前犯毀損罪，經臺灣臺南地方法院以92年度南簡字第1207號判處有期徒刑2月確定，於93年7月13日易科罰金執行完畢，此有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其前受有期徒刑之執行完畢後，5年內再犯本件有期徒刑以上之2罪，均為累犯，各應依刑法第47條之規定，加重其刑。
四、原審就被告施用第二級毒品部分，認罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條、第47條之規定，並審酌酌被告前因施用毒品犯行，經觀察、勒戒後，仍故態復萌，再予施用毒品不輟，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，惟僅施用1次、犯後坦承犯行等一切情狀，量處有期徒刑3月。經核原判決此部分認事用法均無不合，量刑亦屬妥適，檢察官以量刑太輕為由提起上訴，為無理由，自應就此部分上訴予以駁回。
五、原審就被告施用第一級毒品部分，予以論罪科刑，固非無見。惟被告另於94年12月12日再有施用第一級毒品海洛因之犯行，已如前述，原審未及併審，容有未合。檢察官執此上訴指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將被告施用第一級毒品及定執行刑部分撤銷。審酌被告經觀察、勒戒及強制戒治後，仍未能戒絕其毒癮，足證前開保安處分措施已難收矯治其惡性，惟念其於犯罪後坦承犯行、施用次數及所犯為自戕行為等一切情狀，就其施用第一級毒品部分量處有期徒刑
9月，並與上開施用第二級毒品部分所處之刑，定應執行刑為有期徒刑11月。扣案之海洛因2包，係查獲之毒品，不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告均沒收銷燬之，至鑑驗耗損部分之毒品業已滅失，無庸為沒收銷毀之諭知；而包裝上開海洛因所用之包裝袋2個，經送法務部調查局鑑驗之結果，雖經與毒品分開秤重為每個空包裝重0.22公克，但法務部調查局一般係以傾倒之方式，將包裝袋內之海洛因倒出與包裝袋分離而稱重，必要時亦會輔以刮杓刮取袋內粉末，然無論依何種方式分離，包裝袋內均有極微量之海洛因殘留，業經法務部調查局以93年3月19日調科壹字第09300113060號函釋在案，此為本院依職權已知之事項，足認前揭空包裝袋2個內含極微量之第一級毒品海洛因殘留而無法析離，亦屬第一級毒品，應併依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，沒收銷燬之。至另扣案之注射針筒2支、空夾鏈袋4只，被告否認為其所有，而該等物品係警方持搜索票前往劉俊誠處搜索查扣，應係案外人劉俊誠所有，核與被告無關，自不得宣告沒收，附此說明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第
364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第56條、第47條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官沈紹嘉到庭執行職務。
中華民國95年4月4日
刑事第七庭審判長法官莊飛宗
法官黃憲文法官黃三友以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴施用第一級毒品部分得上訴中華民國95年4月4日
書記官黃英彥附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。