裁判字號：臺灣新北地方法院96年訴字第1583號刑事判決
裁判日期：民國96年07月13日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣板橋地方法院刑事判決96年度訴字第1583號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十六年度偵字第七九七○號），被告於準備程序中對被訴事實為認罪之陳述，本院合議庭裁定由受命法官獨任行簡式審判程序，判決如下：
主文甲○○轉讓第二級毒品未遂，處有期徒刑柒月。扣案之第二級毒品甲基安非他命壹公克沒收銷燬之，包裹上開第二級毒品之塑膠袋壹只沒收。
事實
一、甲○○曾因施用第一級、第二級毒品案件，經本院以九十三年度訴字第一○七四號判決判處有期徒刑九月、五月，應執行有期徒刑一年確定；又因恐嚇案件，經臺灣臺北地方法院以九十五年度易字第三二四號判決判處有期徒刑四月確定，上開二案經定其應執行刑為有期徒刑一年四月，於民國九十五年一月二十日入監執行，於九十五年十二月二十五日假釋出監交付保護管束，九十六年四月二十五日為縮刑期滿日（不構成累犯），於假釋期間內，明知甲基安非他命（起訴書誤載為安非他命）為毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，不得持有、轉讓，本身染有施用第二級毒品之惡習，於九十六年四月四日在臺北縣中和市○○路，向真實姓名年籍不詳綽號「 阿平 」之成年男子，以一公克三千元之代價，購買第二級毒品甲基安非他命九公克，嗣後其友人「 阿雄 」於同年月五日二十一時三十分許撥打甲○○所使用之行動電話門號0000000000號，詢問甲○○有無多餘之第二級毒品甲基安非他命可供轉讓，甲○○因無錢繳納房租，基於轉讓第二級毒品甲基安非他命之犯意，同意以一公克三千元之代價轉讓一公克之第二級毒品甲基安非他命予「阿雄」，並相約臺北縣中和市○○路大潤發門口見面，於同日二十二時許，警方在臺北縣中和市○○路○號前見甲○○形跡可疑上前盤查，為警查獲而告未遂，並扣得其所有供轉讓之第二級毒品甲基安非他命一包一公克及供施用之第二級毒品甲基安非他命七包（驗餘毛重八點二八公克）、第一級毒品海洛因一包（淨重一點九七公克；施用毒品部分另行偵辦）。
二、案經臺北縣政府警察局土城分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告甲○○對於上揭事實坦承不諱，扣案之第二級毒品甲基安非他命八包，經送臺灣檢驗科技股份有限公司鑑定，確含第二級毒品甲基安非他命成分，合計毛重為九點三公克，鑑驗使用為零點零二公克（驗餘毛重為九點二八公克），有該公司九十六年五月九日濫用藥物檢驗報告一紙在卷可按，被告自白核與事實相符，堪信為真實。被告犯行明確，應依法論科。
二、按甲基安非他命為安非他命之衍生物，前經行政院衛生署於六十九年十二月八日、七十五年七月十一日公告列入藥物藥商管理法第十六條第一款（即現行藥事法第二十二條第一款）之禁藥管理，復於七十九年十月九日以衛署藥字第九○四一四二號公告，列入麻醉藥品管理條例（即現行管制藥品管理條例）第二條第四款所定之化學合成類麻醉藥品管理，明定為管制藥品管理條例第三條之管制藥品（即藥事法第十一條之管制藥品）；前述禁藥管理雖未解禁，然依藥事法第一條第一項但書規定，其管理於管制藥品管理條例有規定者，優先適用該條例之規定。嗣為防制毒品危害，維護國民身心健康，毒品危害防制條例業於八十七年五月二十日修正公布，自同年月二十二日起施行，除影響神經物質與其製品外，並將藥事法、管制藥品管理條例之麻醉藥品中，具有成癮性、濫用性及對社會危害性者，依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，其中甲基安非他命即經公告列管為第二級毒品。則於毒品危害防制條例公布施行後，關於甲基安非他命之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、非法使人施用、引誘他人施用、轉讓、持有、施用，均應適用毒品危害防制條例之規定，始與法規範目的相符。至其立法目的在於確保主管機關對於藥物、藥商、藥局等藥事行政管理之藥事法，於毒品危害防制條例制定後縱經修正，於法務部會同行政院衛生署共組之審議委員會報由行政院公告調整毒品分級、品項前，其修正均不致變更甲基安非他命以第二級毒品列管之屬性，立法者顯無藉藥事法之修正，排除以毒品危害防制條例規範此項化學物品之轉讓、持有、施用等行為之目的。是核被告就上開犯罪事實所為，係犯毒品危害防制條例第八條第五項、第二項之轉讓第二級毒品未遂罪。（起訴書原認被告係犯毒品危害防制條例第五條第二項意圖販買而持有第二級毒品罪，惟按販賣毒品罪之成立，以行為人主觀上有營利意圖為必要，即須行為人以牟取利益為目的，賤買貴賣從中取利。經查：被告本身染有施用第二級毒品甲基安非他命之習，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可參，故被告持有第二級毒品甲基安非他命供自己施用，並無不合理之處，又被告坦承轉讓第二級毒品給「阿雄」並未轉取差價，查無其他證據足認被告有販賣獲利之意圖，是檢察官於準備程序更正起訴法條為毒品危害防制條例第八條第五項、第二項之轉讓第二級毒品未遂罪。）被告轉讓前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為其轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。被告至相約地點欲轉讓第二級毒品，因警方盤查而未遂，依刑法第二十五條第二項規定減輕其刑。又按毒品危害防制條例第八條第六項規定：「轉讓毒品達一定數量，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之」，行政院並據該規定於九十三年一月七日發布「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」，該標準第二條第一項第一款、第二款規定：「轉讓、持有第一級毒品達淨重五公克以上者、第二級毒品達淨重十公克以上者，加重其刑至二分之一」，並自發布日施行。查被告轉讓第二級毒品之數量，未達淨重十公克，自不得依該標準加重其刑。爰審酌被告有如上所述之前科紀錄，素行非佳，欲轉讓第二級毒品予他人，足以助長吸毒歪風，並戕害他人身心，惟犯行未遂、兼衡被告犯罪之動機、手段及犯後已坦承犯行，態度尚稱良好等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
三、扣案之甲基安非他命一公克，係被告轉讓第二級毒品犯行所查獲之第二級毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定沒收銷燬之。又毒品危害防制條例第十九條第一項有關沒收之規定，係刑法第三十八條第一項第二款、第三項之特別規定，採義務沒收主義，但上開法條既無「不問屬於犯人與否，沒收之。」之規定，故供犯該項所列之罪所用之物，如屬於犯人所有，即應沒收；如非犯人所有，則不在得予沒收之列，至於上揭扣案甲基安非他命之外包裝袋一只，屬被告所有，依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定，宣告沒收之。至為警另行查獲之其餘甲基安非他命、海洛因，為被告所有供施用之毒品，與被告轉讓第二級毒品犯行無關，爰均不於本案併予宣告沒收銷燬；又行動電話門號為被告友人所有，並非被告所有之物，亦不予宣告沒收，附予敘明。
四、至於檢察官另主張藥事法於九十三年四月二十一日修正，並較重於毒品危害防制條例第八條第五項、第二項之處罰，依後法優於前法，應適用藥事法前開規定，依藥事法第八十三條第五項、第一項論以轉讓禁藥未遂罪。然查，與本件情節相同而以轉讓第二級毒品為主文之確定判決，有最高法院九十六年度台上字第二九○四號判決、九十六年度台上字第一四三○號判決、九十六年度台上字第一一四九號判決、九十六年度台上字第三七六號等判決可資參考，是檢察官所陳與前述多數確定判決之見解不符，尚非可取，併予敘明。
五、末按除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，於前條第一項程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序，刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項定有明文。查本件被告所犯之罪，法定本刑非最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪，且被告就被訴事實為有罪之陳述，經告知被告簡式審判程序之旨，被告及公訴人對於本件改依簡式審判程序審理亦均表示無意見，是本院即依前揭刑事訴訟法規定，裁定本件進行簡式審判程序，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第八條第五項、第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項前段，刑法第十一條前段、第二十五條第二項，判決如主文。
本案經檢察官黃佳權到庭執行職務中華民國96年7月13日
刑事第九庭法官絲鈺雲以上正本證明與原本無異如不服本判決應於送達後10日內向本院提出上訴狀
書記官蔡美如中華民國96年7月13日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第八條轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。