裁判字號：最高法院90年台上字第1351號民事判決
裁判日期：民國90年08月02日
裁判案由：排除侵害等
最高法院民事判決九十年度台上字第一三五一號
上訴人甲○○被上訴人乙○○右當事人間請求排除侵害等事件，上訴人對於中華民國八十八年六月一日台灣高等法院第二審更審判決（八十七年度上更㈠字第二五九號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第三審訴訟費用由上訴人負擔。
理由本件上訴人主張：兩造均屬坐落台北縣永和市○○段○○○號土地（下稱系爭土地）上修德公寓之住戶，伊係於民國六十四年二月二十日買受該公寓三樓房屋所有權及其基地所有權應有部分（下稱應有部分）四分之一。詎被上訴人未經伊同意，私自無權占用該基地之法定空地（下稱系爭空地），加蓋如第一審判決附圖（下稱附圖）所示綠色部分之廚房及藍色部分之固定花台，並將附圖所示紅色部分之圍牆增高及加裝電動鐵捲門，將系爭空地作為其私人車庫使用，不讓伊及其他共有人進入使用。伊本於所有權，自得請求被上訴人拆除系爭空地上之前開地上物。且被上訴人超過其應有部分而使用收益共有之系爭空地及排除伊之使用收益權已逾二十年，亦屬無法律上之原因，致伊及其他共有人受有損害。其就伊之應有部分獲致之不當利益為每月新台幣（下同）五千元，起訴前十五年已受有不當利益共計九十萬元，均應返還伊等情，求為命被上訴人將附圖所示紅色部分之圍牆及鐵捲門暨藍色部分之固定花台、綠色部分之屋側違建拆除，並給付伊九十萬元及自起訴日起至回復原狀之日止按月給付五千元之判決。
被上訴人則以：伊係本於共有人間對專用權之約定，而享有系爭空地之專用權，自得保留前開圍牆及花台設施，並排除他共有人對系爭空地之使用。又上訴人曾出具土地使用權同意書供伊搭建附圖所示綠色部分之水塔建物，亦不得請求伊拆除該水塔建物。伊既享有系爭空地之專用權，對該空地之占有使用，即非無法律上之原因，上訴人請求返還不當得利，尤屬無理等語，資為抗辯。
原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：系爭土地為兩造及其他區分所有人共有，上訴人之應有部分為四分之一，坐落其上之建物即門牌台北縣永和巿竹林路三九巷二四弄六號係屬四層樓集合式住宅（下稱系爭公寓），系爭土地之空地為該公寓之法定空地，其上有如附圖所示紅色部分之圍牆、藍色部分之固定花台及綠色部分之屋側違建等事實，為兩造所不爭，並有土地登記簿謄本及第一審勘驗現場，囑託台北縣中和地政事務所鑑定測量之複丈成果圖足憑，堪信為真正。上訴人雖謂被上訴人無權占用該系爭空地，惟被上訴人辯稱：當初建商出售系爭公寓各區分部分時，與各買受人約定系爭空地歸一樓所有人使用云云，業據證人即建商 駱久雄 結證稱：依當初習慣，系爭空地由一樓住戶使用，頂樓平台由頂樓住戶管理使用，雖未載明合約書，但均有告知二、三、四樓之住戶等語；核與證人即建商 陳純男 證稱：當時常規一樓之土地持分（即應有部分）係全體所有人共有，但管理使用權則歸一樓住戶，頂樓住戶可管理使用頂樓平台，銷售小姐應有告知買受人，所以二樓以上另設出入口，與一樓分開等語相符，參諸上訴人之系爭土地應有部分及系爭公寓六號三樓房屋係於六十四年二月二十日分別由訴外人 楊怡如 委請駱久雄向地主購買，及由駱久雄售予楊怡如，楊怡如再轉賣上訴人，當時系爭公寓各樓之總價款為一樓九十萬元、二樓七十七萬六千元、三樓七十五萬一千元、四樓六十八萬五千元，一樓售價較高昂，除出入方便外，其得專用房屋前後之空地，當亦為決定價格因素之一；且被上訴人於七十年間擬在系爭空地如附圖所示綠色部分上加建，上訴人猶出具土地使用權同意書；嗣被上訴人於八十
二、三年間拆除圍牆，修繕增加高度，並設置鐵捲門、後面之花台加貼瓷磚，上訴人又已付出「上二樓」部分之瓷磚款，為上訴人所自承，復經證人 陳富隆 證述屬實等情，足見上訴人有同意被上訴人專用系爭公寓一樓前後之空地，否則焉會出具土地使用權同意書，於被上訴人改建圍牆時，上訴人及系爭公寓之其他住戶竟無異議或阻止之理。是被上訴人對於系爭空地既有使用權，則其在該空地上建造圍牆並設置鐵捲門，以保其住家之寧靜，再於圍牆內建造花台，種植花草，以提昇居住品質，乃屬其行使系爭空地使用權之範圍，縱建造圍牆及花台未向建築管理機關申請雜項執照，亦屬其違反建築法令，應否受建築管理機關處分之問題，不容前曾同意其使用系爭空地之其他共有人，再本於所有權請求其拆除之。至上訴人果受被上訴人之詐欺而出具土地使用權同意書，同意被上訴人在系爭空地如附圖所示綠色部分面積三‧九六平方公尺搭建違建使用，依民法第九十二條、第一百十四條第一項之反面解釋，於上訴人未撤銷其意思表示之前，其同意被上訴人在系爭空地上搭建該違建之意思表示，仍非無效；況自七十年一月間上訴人出具土地使用權同意書迄其提起本件訴訟之八十四年止，已歷十四年餘，上訴人均無異議，亦難認上訴人未同意被上訴人搭建該違建。衡以共有人同意他共有人使用共有物之特定部分，其性質係表示其願容忍其應有部分之權利在該特定部分受限制，並容忍他共有人使用該特定部分。此與民法所稱之使用借貸，乃當事人約定，一方以物無償貸與他方使用，他方於使用後，返還其物之契約（八十九年五月五日修正施行前之民法第四百六十四條參照），尚屬有間。上訴人另依民法第四百七十二條第二款規定，以其八十七年八月三日上訴暨答辯理由⑴狀繕本之送達，為終止兩造間使用借貸契約之意思表示，自不生使其同意共有人（被上訴人）使用共有物之意思表示失效之結果。上訴人既經同意被上訴人使用系爭空地，被上訴人使用該空地即非無法律上之原因，而無不當得利之可言。綜上所述，上訴人請求被上訴人應將系爭土地上如附圖所示紅色部分之圍牆暨鐵捲門、藍色部分之固定花台及綠色部分之廚房拆除，並返還不當得利九十萬元及自起訴日至回復原狀之日止，按月給付伊五千元，均為無理由，不應准許。為其心證之所由得，因而廢棄第一審判命被上訴人將附圖所示紅色部分之圍牆暨鐵捲門、藍色部分之固定花台拆除部分，改判駁回上訴人此部分之訴，並維持第一審就拆除附圖所示綠色部分之屋側違建及返還不當得利部分，所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，經核於法洵無違誤。上訴論旨，徒就原審取捨證據、認定事實之職權行使及原判決贅述之理由為指摘，聲明廢棄原判決，非有理由。
據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十年八月二日
最高法院民事第七庭
審判長法官蘇茂秋
法官徐璧湖法官朱建男法官曾煌圳法官李慧兒右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年八月十四日