裁判字號：最高行政法院90年裁字第570號裁定
裁判日期：民國90年08月02日
裁判案由：營利事業所得稅
最高行政法院裁定九十年度裁字第五七○號
聲請人總興營造有限公司代表人甲○○右聲請人與相對人財政部臺灣省中區國稅局間因營利事業所得稅事件，聲請人對本院中華民國八十九年三月二十三日八十九年度裁字第四一一號裁定，聲請再審。本院裁定如左：
主文再審之聲請駁回。
再審訴訟費用由聲請人負擔。
理由
一、按行政訴訟當事人對本院之判決提起再審之訴，依行政訴訟法施行法第三條後段規定，必須該判決具有行政訴訟法第二百七十三條第一項所列各款情形之一者，始得為之。而該項第一款所謂適用法規顯有錯誤者，係指原判決所適用之法規與該案應適用之現行法規相違背或與解釋判例有所牴觸者而言，至於法律上見解之歧異，再審原告對之縱有爭執，要難謂為適用法規錯誤，而據為再審之理由。上開規定，依行政訴訟法第二百八十三條規定於對確定之裁定聲請再審時準用之。
二、本件聲請人聲請意旨略以：（一）依鈞院四十四年判字第四十號、四十七年判字第五十二號判例意旨，行政機關對違法不當之行政處分，縱其形式上已經確定，仍應依職權予以撤銷變更，顯然責諸行政機關有主動撤銷違法處分之義務，故當其失職不為撤銷，致損害人民之權益時，利害關係人自得要求該機關發動職權撤銷，行政機關亦有依法審核、撤銷之責任，若其蓄意不作為，即當然違反依法行政之原則，並損及人民之權利，自屬訴願法第二條之行政處分，依法得為行政爭訟之標的。鈞院於前程序未為實體審核，逕以裁定自程序上予以駁回，其決定即有未洽。（二）本件聲請人列報八十四年度營業成本新臺幣（以下同）八三、八
二八、○○一元，全年所得稅額為一、三八三、四五六元，且依規定格式重編成本報表，能與工程合約書成本報表相互勾稽材料耗用情形，又整理外包工程合約供查核。據此，聲請人之原料耗用，可依聲請人所提出帳簿憑證，與直接人工及製造費用併行查核營業成本，詎相對人竟依同業利潤標準逕行核定聲請人全年所得額為八、六九○、七三三元，有適用法令不當之情事，原裁定未審究及此，遽認聲請人提起之行政訴訟不合法，而未就具體事實予以審究，顯有適用法規錯誤，與現行行政法原理原則相違背，亦與解釋判例有所牴觸者，自得據為再審聲請之理由云云。
三、查本院八十九年度裁字第四一一號裁定（下稱原裁定），係以：本件聲請人因營利事業所得稅事件，收受財政部訴願決定書之日期為八十七年十二月十四日，核計其提起再訴願之三十日法定不變期間，應自八十七年十二月十五日起算，扣除在途期間五日後，至八十八年一月十八日屆滿。聲請人遲至八十八年一月三十一日始向行政院提出再訴願書狀，是其再訴願之提起，顯已逾越法定不變期間，即屬於不合法。再訴願決定就程序上予以駁回，自無不合。聲請人復對之提起行政訴訟，難謂合法等由，爰駁回聲請人於前程序之訴，經核並無不合。聲請人雖以前開各語聲請再審，惟查：
（一）修正前訴願法第十七條第二項固規定：「訴願因逾越法定期限決定駁回時，若原行政處分顯屬違法或不當者，原行政處分機關或其上級機關得依職權變更或撤銷之。」惟此之原行政處分機關或其上級機關變更或撤銷違法或不當之行政處分，乃訴願經受理訴願機關作成駁回之決定外，原行政處分機關或其上級機關得另作成之行政處分，非謂受理訴願之上級機關於發現前開情形時，即不得作成駁回訴願之決定；或作成駁回訴願之決定外，非同時變更或撤銷違法或不當之行政處分，即使已作成之駁回訴願之決定成為違法。至如原行政處分機關或其上級機關未依職權變更或撤銷顯屬違法或不當之原行政處分，原訴願人得依法提起聲請，自不待言。又此項聲請程序與原進行之訴願程序及其後之行政訴訟程序並非同一，尚非可謂原提起之訴願即係此之聲請，進而謂不服該項訴願決定而提起之再訴願、行政訴訟，即應併予審議、審判。
（二）本件聲請人以其本件原料耗用，可依其提出之帳簿憑證，與直接人工及製造費用併行查核營業成本，詎相對人竟依同業利潤標準逕行核定聲請人全年所得額，有適用法令不當之情事，提起一再訴願經決定駁回後，提起行政訴訟，本院原裁定未就實體為審核，逕以裁定自程序上予以駁回，適用法規顯有錯誤云云，揆諸首揭法律規定及說明，聲請人之主張自非有據。
四、綜上所述，原裁定並無行政訴訟法第二百七十三條第一項所列各款情形之一，聲請人以原裁定適用法規顯有錯誤為由，對原裁定聲請再審，難謂為有理由，應予駁回。
據上論結，本件再審之聲請為無理由，爰依行政訴訟法施行法第二條、行政訴訟法第二百七十八條第二項、第二百八十三條、第一百零四條、民事訴訟法第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中華民國九十年八月二日
最高行政法院第四庭
審判長法官葉振權
法官蔡進田法官吳錦龍法官劉鑫楨法官吳明鴻右正本證明與原本無異
法院書記官阮桂芬中華民國九十年八月三日