裁判字號：臺灣高等法院111年上訴字第2644號刑事判決
裁判日期：民國111年09月27日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決111年度上訴字第2644號上訴人即被告 徐子哲 選任辯護人 吳怡德 律師（法律扶助律師）上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣士林地方法院110年度訴字第558號，中華民國111年4月28日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方檢察署110年度偵字第13267號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
徐子哲犯非法寄藏非制式手槍罪，處有期徒刑伍年貳月，併科罰金新臺幣肆萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案如附表編號1、2所示之物均沒收。
事實
一、徐子哲明知具有殺傷力之非制式手槍、子彈，均為槍砲彈藥刀械管制條例所列管之物品，未經主管機關許可不得持有、寄藏，竟基於非法寄藏具有殺傷力之非制式手槍及子彈之犯意，於民國109年10月間某日，在其位於新北市淡水區沙崙路1段某社區之租屋處內，受友人 洪秀玲 之託，寄藏如附表編號1、2所示具殺傷力之非制式手槍1支（含彈匣2個）及具殺傷力之非制式子彈10顆，並將上開槍彈藏放上址。嗣於109年12月20日，徐子哲因另案通緝為警緝獲，由其妻 杜心惠 通知洪秀玲代為清理上址，洪秀玲於同日清理上址後，將上開槍彈交予胞弟 洪振凱 。 嗣洪振凱 於109年12月21日23時10分許，在新北市○○區○○路000巷000號前為警查獲持有上開槍彈，而循線查悉上情（洪秀玲、洪振凱所涉持有槍彈部分，洪秀玲經臺灣士林地方檢察署〔下稱士林地檢署〕檢察官以110年度偵字第6786號為不起訴處分，而洪振凱則被同署檢察官提起公訴，並經臺灣士林地方法院〔下稱士林地院〕論罪科刑在案）。
二、案經新北市政府警察局淡水分局報告士林地檢署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面
一、本院審理範圍：依被告徐子哲及其辯護人於本院準備程序時所述，已表示係對原判決全部提起上訴（見本院卷第124至125頁），是本院乃就原判決之全部為審理，合先敘明。
二、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明定。
惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。查檢察官、被告及辯護人均未爭執本判決所引用被告以外之人於審判外陳述之證據能力，本院審酌此等陳述作成時之情況，尚無違法、不當及證明力明顯過低之情形，爰認有證據能力。又本判決所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及辯護人均未主張排除其證據能力，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，亦認有證據能力。至被告及辯護人於本院準備程序時固爭執證人洪秀玲、洪振凱警詢筆錄之證據能力（見本院卷第124頁），惟本判決並未援引該等筆錄作為認定被告犯罪事實之證據，自無贅述證據能力有無之必要，附此敘明。
貳、認定事實所憑證據及理由訊據被告於原審準備程序時、本院準備程序及審理時就本件非法寄藏槍彈之犯行坦承不諱（見原審訴字卷第40頁、本院卷第123、125、128、201頁），且有證人洪秀玲、洪振凱之證述（見士林地檢署110年度偵字第13267號卷〔下稱偵卷〕第67至68頁、110年度偵字第1063號影卷第77至79頁，士林地院110年度審訴字第415號卷第98頁）可佐，復有洪秀玲、洪振凱指認犯罪嫌疑人紀錄表（見偵卷第23至26頁）、內政部警政署刑事警察局110年2月26日刑鑑字第1100000217號鑑定書（見偵卷第27至29頁）等在卷可稽，足認被告上開任意性自白與事實相符，而可採信。至被告陳稱其因另案通緝為警緝獲後，並未通知洪秀玲代為清理租屋處之物品乙節，審諸被告於原審準備程序時自承：我109年12月20日被抓當天，我太太杜心惠有跟洪秀玲說等語（見原審訴字卷第41頁），且依經驗法則，被告為警緝獲後應處於自由受拘束之狀態，而須由其配偶等親屬為其對外聯繫相關事宜，故被告此部分辯解應屬可採，起訴書所認「徐子哲因另案通緝為警緝獲，通知洪秀玲代為清理上址」，應為「徐子哲因另案通緝為警緝獲，由其妻杜心惠通知洪秀玲代為清理上址」之誤。綜上，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
參、論罪
一、按寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏，故寄藏之代為保管本身亦屬持有，是槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項將「持有」與「寄藏」為分別之處罰規定，則單純之「持有」固不包括「寄藏」，但「寄藏」之代為保管本身所為之「持有」，既係「寄藏」之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪；申言之，槍砲彈藥刀械管制條例規定之「持有」與「寄藏」二種行為，固均為將物品置於自己實力支配之下，然前者乃指為自己管領之目的，將物品移入自己實力支配下，後者則係以為他人管領之目的，將物品移入自己實力支配下之意，其態樣、要件並不盡相同（最高法院74年度台上字第3400號、82年度台上字第1293號判決意旨參照）。查被告係受洪秀玲之託，基於為他人管領之目的而將本案非制式手槍、子彈移入自己實力支配下，是核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非法寄藏非制式手槍罪及同條例第12條第4項之非法寄藏子彈罪。又被告自取得本案非制式手槍、子彈時起至為警查獲時止之寄藏行為，具有行為繼續之性質，為繼續犯，應僅各論以單純一罪。復按非法持有槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如持有之客體種類相同（同為手槍，或同為子彈者），縱令同種類之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；若同時持有二不相同種類之客體（如同時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯（最高法院82年度台上字第5303號判決意旨參照）。是被告同時寄藏本案非制式子彈10顆，應僅成立單一之非法寄藏子彈罪；而被告以一寄藏行為，同時觸犯非法寄藏非制式手槍罪及非法寄藏子彈罪，為想像競合犯，依刑法第55條前段規定，應從一重之非法寄藏非制式手槍罪處斷。
二、關於刑之加重：起訴意旨雖認被告於本案構成累犯（見起訴書犯罪事實欄所載其被論罪科刑及執行完畢情形，及證據並所犯法條欄援引之資料），惟檢察官未就應加重其刑之事項予以充分說明，爰不依累犯規定加重其刑，而將相關前案紀錄作為被告素行內容之一，於量刑時予以審酌如後（最高法院刑事大法庭110年度台上大字第5660號裁定意旨參照）。
三、關於刑之減輕：㈠不依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規定減免其刑之說明：
⒈被告及辯護人雖辯以：被告有供述本案寄藏之槍彈來源為洪
秀玲，此情亦經洪秀玲具結證述無誤，故本案應有槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段減免其刑規定之適用云云。
惟「犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑」，槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段規定甚明，是縱使被告已自白並供述槍砲及彈藥來源，仍須因而查獲相關正犯或共犯，始能獲得減免其刑之寬典。原審及本院就此分別為被告利益依職權函詢臺灣士林地方檢察署、新北市政府警察局淡水分局「本案是否因被告於110年7月8日、110年8月12日之自白及供出槍彈來源為洪秀玲，因而查獲洪秀玲於109年10月間交付槍彈予被告寄藏之持有槍彈犯行」乙節，經覆以：「被告於警方借詢時提及槍彈來源係洪秀玲於109年10月間交付寄放，惟尚缺乏其他明確事證及人證可供佐證，故無槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項規定適用」，或「因尚缺乏其他明確事證及人證可相佐，故無槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項規定之情」，此有臺灣士林地方檢察署111年1月11日 士檢卓道 110偵13267字第1119001642號、111年8月5日士檢卓道110偵13267字第1119040654號函（見原審卷第57頁，本院卷第115頁）、新北市政府警察局淡水分局111年1月18日新北警淡刑字第1114321232號、111年7月27日新北警淡刑字第1114352530號、111年8月15日新北警淡刑字第1114353128號函（見原審卷第61頁，本院卷第113、117頁）存卷可考。復觀諸洪秀玲於偵查中之具結證述，係稱：本案槍彈是被告、我及綽號「瓜子」之人在被告租屋處時，「瓜子」叫我拿給我先生 張皓傑 ，並用報紙把槍包起來，放在桌上，我跟「瓜子」說張皓傑還在監獄執行，我也不敢拿槍這種東西，所以跟被告說我沒辦法拿回家，先放被告那邊，被告有答應等情（見偵卷第67至68頁），是尚難遽認本案槍彈曾為洪秀玲所持有、洪秀玲基於交付寄藏之意將本案槍彈交與被告等節，而與被告主張「寄藏之槍彈來源為洪秀玲」乙節有所齟齬，自難僅憑被告之供述，逕認洪秀玲確實涉犯該持有槍彈之犯行。
⒉雖證人 鄭楷宸 於本院審理時證稱：我於109年間曾住在淡水區
沙崙路，該處是我跟被告一起租的，平常有我跟被告及被告的老婆，還有我女朋友住在那裡，我跟被告有該處的鑰匙，那時我在該處有看過一位洪小姐蠻多次的，我不太認識她，也不知她與該處的關係；我在該處住了1年，被告通緝出事後，過沒半個月我們就搬走了，被告通緝被抓時，洪小姐有到該處被告的房間收東西，她有鑰匙，說是被告把鑰匙交給她；原本該處租約是由我的名義承租，換我被通緝時改由洪小姐名義承租，但後面被告被抓時去收東西的「洪小姐」跟簽約的「洪小姐」不一樣等語（見本院卷第205至208頁），而辯護人則主張：該處租約係由洪秀玲名義承租，且洪秀玲亦有於被告緝獲後前往收取物品，故證人鄭楷宸此部分之記憶有誤等語。然縱使證人鄭楷宸就辯護人上開主張外部分證述均屬實，至多亦僅能認定該處曾以洪秀玲名義承租，且洪秀玲曾實際居住該處，並持有該處鑰匙等情，仍難以此佐證本案寄藏之槍彈來源即為洪秀玲，或洪秀玲有何與被告共同持有或寄藏本案槍彈之情事。又遍觀全卷，查無洪秀玲因涉嫌於109年10月間交付寄藏本案槍彈與被告，而經警方移送或檢察官起訴之紀錄。從而，尚難認本案符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段「因而查獲」、「因而防止重大危害治安事件之發生」等要件，故無該減免其刑規定適用之餘地，被告及辯護人此部分所辯要無可採。
㈡不依刑法第59條規定酌減其刑之說明：
至被告及辯護人主張被告未持本案槍彈另犯他案，危害國家社會治安情節並非重大，請求依刑法第59條規定酌減其刑乙節，本院審酌具殺傷力之槍枝、子彈均係具有高度危險性之管制物品，並為治安機關嚴加查緝之對象，被告明知上情，仍寄藏本案槍彈，其中非制式子彈多達10顆，其所為對社會治安及他人之生命、身體安全造成相當程度之潛在危險；另參以被告寄藏本案槍彈之緣由及經過，未見有何出於生計或其他特殊原因、環境始犯下本案而堪以憫恕之情。綜觀以言，難認被告之犯罪情狀有何縱科以最低刑度猶嫌過重之顯可憫恕或情輕法重情況，而無從依刑法第59條規定酌減其刑，被告及辯護人此部分主張亦無足採。
肆、撤銷原判決之理由原審以被告犯行事證明確，而為有罪科刑判決，固非無見。惟原判決就「徐子哲因另案通緝為警緝獲，通知洪秀玲代為清理上址」部分認定有誤，已如前述，且未及審酌被告於本院準備程序及審理時坦承犯行之情形，而作為對其有利之量刑考量因素，均有未洽。被告上訴意旨（以其於本院準備程序時所述為準，原上訴書狀所載否認犯罪部分則未再予主張）認其應有槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段減免其刑規定之適用等語為無理由，業經本院詳予說明如前；然關於被告有無通知洪秀玲代為清理租屋處部分，原判決既有誤認，且未及審酌被告於本院審判中坦承犯行之情，仍無可維持，應由本院予以撤銷改判。
伍、量刑及沒收
一、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告任意寄藏本案槍彈，法治觀念淡薄，且對社會治安及民眾人身安全造成潛在隱憂，實有不該；惟念及被告犯後於原審準備程序時、本院準備程序及審理時坦承犯行，態度尚可，且被告在寄藏本案槍彈期間，無從證明其有另將本案槍彈供作其他非法使用，亦幸未實際造成他人生命、身體傷亡或財物毀損，兼衡其前科素行（見卷附本院被告前案紀錄表，含起訴書認被告構成累犯之前案紀錄）、犯罪動機、目的、手段、所寄藏之槍彈數量、寄藏時間、所生危害程度，暨被告自述之智識程度、家庭、生活及經濟狀況（見原審卷第86頁，本院卷第201頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，暨就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準。
二、沒收部分：扣案如附表編號1所示非制式手槍1支、編號2所示未經試射之非制式子彈7顆，均具殺傷力，依槍砲彈藥刀械管制條例第5條規定，非經中央主管機關許可均不得持有、寄藏，故均屬違禁物，應依刑法第38條第1項規定均宣告沒收。另扣案如附表編號2所示經試射擊發之非制式子彈3顆，均因擊發致火藥燃燒殆盡，其他部分亦裂解為彈頭與彈殼，不具有子彈之完整結構而失其效能，已非違禁物，爰不予宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官王啟旭提起公訴，被告上訴後，檢察官葉建成到庭執行職務。
中華民國111年9月27日
刑事第四庭審判長法官林柏泓
法官錢衍蓁法官吳元曜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃亮潔中華民國111年9月28日附錄本案論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第7條未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣5千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第1項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
附表：
編號扣案物品備註證據出處1非制式手槍1支（含2個彈匣）槍枝管制編號0000000000，認係非制式手槍，由仿手槍外型製造之槍枝，組裝以貫通之金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。內政部警政署刑事警察局民國110年2月26日刑鑑字第1100000217號鑑定書（見偵卷第27至29頁）2非制式子彈7顆（未擊發）扣案子彈10顆，認均係非制式子彈，由口徑9mm制式空包彈組合直徑約9.0mm金屬彈頭而成，採樣3顆試射，均可擊發，認具殺傷力。同上鑑定書